Ma quando si rischia di incorrere in questo reato? E soprattutto, come evitare di arrivare a una situazione di fallimento fraudolento? In questo articolo analizzeremo cos’è la bancarotta fraudolenta, come prevenirla e quali alternative esistono per gestire una crisi aziendale senza incorrere in sanzioni penali.

Cos’è la bancarotta fraudolenta

La bancarotta fraudolenta è un reato disciplinato dall’articolo 216 del Regio Decreto 267/1942 (Legge Fallimentare), che punisce chi, in caso di fallimento, compie operazioni illecite per sottrarre beni, alterare scritture contabili o aggravare il dissesto finanziario. Si tratta di un illecito grave, perché danneggia i creditori e compromette la trasparenza del sistema economico. La bancarotta fraudolenta può essere di tre tipi:

1. Bancarotta fraudolenta patrimoniale: quando l’imprenditore sottrae o disperde il patrimonio aziendale per evitare che venga utilizzato per ripagare i creditori.
2. Bancarotta fraudolenta documentale: quando si falsificano, distruggono o nascondono documenti contabili per impedire la ricostruzione della situazione finanziaria dell’azienda.
3. Preferenziale: quando si favorisce un creditore rispetto ad altri, violando il principio di parità di trattamento.

Le pene per questo reato sono severe, con reclusione da 3 a 10 anni, e possono coinvolgere non solo l’imprenditore, ma anche amministratori, sindaci e chiunque abbia concorso nel reato.

Come evitare la bancarotta fraudolenta

Evitare la bancarotta fraudolenta significa adottare una gestione aziendale trasparente e responsabile, soprattutto nei periodi di crisi. Il primo passo è mantenere una contabilità chiara e aggiornata, evitando omissioni o alterazioni che potrebbero essere interpretate come tentativi di occultamento di informazioni finanziarie.

Un’altra strategia fondamentale è non sottrarre o disperdere il patrimonio aziendale, anche in momenti di difficoltà, poiché qualsiasi operazione anomala potrebbe essere vista come fraudolenta.

Inoltre, è essenziale agire tempestivamente in caso di difficoltà finanziarie, adottando strumenti di risanamento come piani di ristrutturazione del debito o la richiesta di concordato preventivo. Un imprenditore deve anche evitare di privilegiare alcuni creditori a scapito di altri senza una giustificazione legale, perché questo comportamento potrebbe configurare una bancarotta preferenziale.

Infine, affidarsi a consulenti fiscali e legali esperti può aiutare a prendere decisioni corrette e prevenire il rischio di incorrere in reati fallimentari.

Quando dichiarare fallimento

Uno degli errori più comuni che portano alla bancarotta fraudolenta è ritardare troppo la dichiarazione di fallimento. Molti imprenditori, nel tentativo di salvare la propria attività, adottano strategie rischiose o addirittura illecite, peggiorando la situazione.

È fondamentale riconoscere i segnali di una crisi irreversibile, come l’incapacità di pagare fornitori e dipendenti, l’aumento incontrollato dell’indebitamento e la perdita di liquidità.

Quando l’azienda non è più in grado di far fronte agli impegni finanziari, la legge prevede strumenti per gestire la crisi in modo legale, evitando sanzioni penali. Il Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (D.Lgs. 14/2019) introduce misure come la composizione negoziata della crisi e il concordato preventivo, che consentono di ristrutturare il debito prima di arrivare al fallimento vero e proprio.

Dichiarare il fallimento nei tempi giusti può evitare accuse di bancarotta fraudolenta e permettere di gestire la chiusura dell’attività nel rispetto della legge.

Quando è il caso di chiedere il fallimento?

Chiedere il fallimento non è mai una decisione facile, ma in alcuni casi è l’unica soluzione per evitare conseguenze più gravi, come l’accusa di bancarotta fraudolenta o l’accumulo di debiti insostenibili. La legge prevede che il fallimento possa essere richiesto dall’imprenditore stesso, dai creditori o dalla Procura della Repubblica, ma anticiparlo volontariamente può evitare problemi legali. È il caso di chiedere il fallimento quando:

1. L’azienda non è più in grado di pagare i propri debiti e non ci sono prospettive di miglioramento della situazione finanziaria.
2. I creditori hanno già avviato azioni esecutive, come pignoramenti o sequestri, che rischiano di bloccare completamente l’attività.
3. La contabilità non è più sotto controllo, con bilanci confusi o mancanti, il che potrebbe esporre l’imprenditore a rischi legali.
4. Non ci sono alternative di salvataggio, come ristrutturazioni del debito o concordati preventivi.

Chiedere il fallimento nel momento giusto permette di evitare responsabilità penali, proteggere il proprio patrimonio personale e gestire la chiusura dell’attività in modo regolamentato. Inoltre, con la nuova normativa sulla crisi d’impresa, esistono strumenti come la composizione negoziata della crisi, che consentono di gestire la situazione prima che diventi irreversibile.

Come richiedere il fallimento

Se un’azienda si trova in uno stato di insolvenza irreversibile, il fallimento può essere richiesto per evitare conseguenze più gravi. La procedura è regolata dal Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (D.Lgs. 14/2019) e prevede diversi passaggi fondamentali:

1. Chi può richiedere il fallimento?

La richiesta di fallimento può essere presentata da:

• L’imprenditore stesso (fallimento in proprio), se riconosce di non poter più sostenere i debiti.
• I creditori, se non riescono a ottenere il pagamento delle somme dovute.
• Il Pubblico Ministero, se emergono gravi irregolarità contabili o segnalazioni sospette.

2. Presentazione del ricorso al Tribunale

La richiesta di fallimento deve essere presentata con un ricorso al Tribunale competente, in base alla sede legale dell’azienda. Il ricorso deve includere:

• Bilanci e documentazione contabile dell’ultimo triennio.
• Elenco di creditori e debitori, con importi e scadenze.
• Relazione sulle cause della crisi aziendale.

3. Udienza e decisione del Tribunale

Dopo aver ricevuto il ricorso, il Tribunale fissa un’udienza, in cui ascolta l’imprenditore e analizza la documentazione. Se ritiene che lo stato di insolvenza sia accertato, emette la sentenza di fallimento, nominando un curatore fallimentare che gestirà la liquidazione dell’azienda.

4. Effetti della dichiarazione di fallimento

Una volta dichiarato il fallimento:

• L’imprenditore perde la gestione dell’azienda, che passa al curatore fallimentare.
• I beni vengono liquidati per soddisfare i creditori.
• L’imprenditore può essere sottoposto a indagini per eventuali reati fallimentari.

Prima di arrivare a questa fase, è sempre meglio valutare alternative come il concordato preventivo o la composizione negoziata della crisi.

Le alternative al fallimento

Prima di arrivare al fallimento, esistono diverse soluzioni legali che possono aiutare un’azienda a ristrutturarsi e riprendere l’attività.

Uno strumento fondamentale è la composizione negoziata della crisi, introdotta dal Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (D.Lgs. 14/2019). Questo meccanismo consente all’imprenditore di avviare un percorso di riorganizzazione assistito da un esperto indipendente, evitando il fallimento e trovando accordi con i creditori.

Un’altra alternativa è il concordato preventivo, che permette all’azienda di proporre ai creditori un piano di pagamento dilazionato e sostenibile.

Se il problema principale è la mancanza di liquidità, si può anche valutare il rifinanziamento aziendale, cercando investitori o accedendo a strumenti di credito agevolato.

Inoltre, esistono procedure di liquidazione controllata, che consentono di chiudere l’attività senza subire conseguenze penali, a patto che tutte le operazioni siano svolte in modo trasparente.

La chiave è intervenire tempestivamente, evitando che la situazione degeneri fino al punto di non ritorno.

Cosa fare in caso di crisi aziendale

Se un’azienda si trova in difficoltà economica, è fondamentale agire subito per evitare che la crisi si trasformi in una situazione di fallimento aggravato.

Il primo passo è effettuare un’analisi dettagliata della situazione finanziaria, valutando il bilancio, i flussi di cassa e il livello di indebitamento. In questa fase, è utile rivolgersi a un commercialista o consulente aziendale per individuare possibili soluzioni.

Se la crisi è temporanea, si possono adottare strategie di ristrutturazione del debito, come la negoziazione con i creditori o l’accesso a strumenti di supporto finanziario. Se invece la situazione è più grave, la legge offre soluzioni come il concordato preventivo, che consente di evitare il fallimento e ripagare i debiti in modo controllato.

Un’altra opzione è la liquidazione volontaria, che permette di chiudere l’attività senza incorrere in sanzioni penali. L’importante è non compiere azioni impulsive, come la distruzione di documenti contabili o il trasferimento di beni a terzi, perché potrebbero essere interpretate come tentativi di frode e configurare il reato di bancarotta fraudolenta.

Bancarotta fraudolenta e bancarotta semplice

Quando un’azienda fallisce, la legge distingue tra bancarotta fraudolenta e bancarotta semplice, due reati molto diversi per gravità e conseguenze.

La bancarotta semplice, prevista dall’articolo 217 della Legge Fallimentare, si verifica quando l’imprenditore ha agito con negligenza o imprudenza, ma senza un intento fraudolento. Ad esempio, può essere accusato di bancarotta semplice chi ha sostenuto spese eccessive per motivi personali o ha ritardato la richiesta di fallimento. In questo caso, le pene sono più lievi e vanno da sei mesi a due anni di reclusione.

La bancarotta fraudolenta, invece, è molto più grave perché implica un comportamento doloso, cioè intenzionale. Si verifica quando l’imprenditore nasconde beni, falsifica documenti contabili o compie operazioni per sottrarre risorse ai creditori. Questo reato è punito con la reclusione da 3 a 10 anni e prevede conseguenze molto più severe, compresa l’interdizione dai pubblici uffici.

Capire questa differenza è fondamentale perché, in sede di difesa, dimostrare che un comportamento rientra nella bancarotta semplice anziché fraudolenta può ridurre notevolmente la pena e le sanzioni.

Esempi pratici

Affrontare una crisi aziendale nel modo corretto può fare la differenza tra una chiusura controllata e il rischio di accuse di bancarotta fraudolenta. Vediamo alcuni casi pratici e le strategie per evitare problemi legali.

1. Crisi di liquidità improvvisa: come gestirla correttamente

Caso: Un’azienda ha subito un calo di vendite e non riesce più a pagare fornitori e dipendenti. Il titolare decide di prelevare i fondi aziendali rimasti per uso personale.

Errore: Sottrarre denaro dall’azienda per scopi personali potrebbe essere interpretato come bancarotta fraudolenta patrimoniale.

Soluzione corretta:

• Analizzare il flusso di cassa e verificare se esistono soluzioni per rifinanziare il debito.
• Chiedere un concordato preventivo, che permette di ristrutturare i debiti con il consenso dei creditori.
• Tagliare i costi aziendali e cercare investitori o prestiti agevolati.

2. Contabilità disordinata: il rischio di bancarotta documentale

Caso: Un imprenditore, nel tentativo di nascondere la crisi della sua azienda, omette di registrare alcune fatture e distrugge documenti contabili.

Errore: Distruggere o falsificare documenti è reato e può configurare la bancarotta fraudolenta documentale.

Soluzione corretta:

• Mantenere sempre una contabilità trasparente, affidandosi a un commercialista esperto.
• Utilizzare software di gestione aziendale per tenere traccia di tutte le operazioni finanziarie.
• Se ci sono errori contabili, correggerli tempestivamente, senza nascondere informazioni.

3. Pagare alcuni creditori e trascurarne altri: il rischio di bancarotta preferenziale

Caso: Un imprenditore, sapendo che la sua azienda è vicina al fallimento, decide di pagare solo alcuni fornitori con cui ha rapporti personali, lasciando insoluti altri debiti.

Errore: Favorire alcuni creditori rispetto ad altri è un comportamento illecito e può costituire bancarotta fraudolenta preferenziale.

Soluzione corretta:

• Se l’azienda è insolvente, cercare un accordo con tutti i creditori, evitando pagamenti selettivi.
• Utilizzare strumenti di rinegoziazione del debito, come la composizione negoziata della crisi.
• Seguire sempre le direttive di un consulente legale, per evitare operazioni irregolari.

4. L’azienda non è più sostenibile: chiudere in modo corretto

Caso: Un imprenditore si rende conto che l’attività non è più sostenibile e decide di chiuderla improvvisamente, senza comunicare nulla ai creditori e sottraendo beni aziendali.

Errore: Abbandonare l’azienda senza seguire le procedure legali può portare a conseguenze penali.

Soluzione corretta:

• Avviare la liquidazione volontaria, nominando un liquidatore che gestisca la chiusura regolare dell’attività.
• Evitare di sottrarre o vendere beni aziendali senza autorizzazione, per non incorrere in accuse di frode.
• Se il fallimento è inevitabile, presentare istanza al Tribunale, evitando di essere dichiarato fallito d’ufficio.

Evitare il fallimento o la bancarotta fraudolenta significa agire in modo trasparente e tempestivo. In caso di difficoltà economiche, il supporto di un commercialista e di un avvocato esperto può aiutare a trovare soluzioni legali senza correre rischi penali.

Considerazioni finali

La bancarotta fraudolenta è un reato grave che può avere conseguenze devastanti per un imprenditore, sia dal punto di vista legale che economico. Tuttavia, con una gestione attenta e trasparente, è possibile evitare di arrivare a situazioni critiche e proteggere la propria attività.

Il segreto sta nel monitorare costantemente la situazione finanziaria dell’azienda, adottare strumenti di ristrutturazione del debito quando necessario e, nei casi più estremi, affrontare il fallimento in modo regolare e legale.

Se un’impresa è in difficoltà, è essenziale non compiere azioni impulsive come la sottrazione di beni, la distruzione di documenti o il pagamento selettivo di alcuni creditori. Queste operazioni possono trasformare una crisi finanziaria in un problema penale, con conseguenze pesantissime.

Invece, affidarsi a commercialisti e avvocati esperti può fare la differenza, aiutando l’imprenditore a trovare soluzioni legali per superare la crisi senza incorrere in sanzioni.

In conclusione, prevenire è sempre meglio che curare: una corretta pianificazione aziendale e una gestione responsabile possono salvaguardare il futuro dell’impresa e ridurre al minimo i rischi di fallimento o responsabilità penali.

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Il certificato antipedofilia.

In base alla normativa comunitaria (direttiva 2011/93/UE), recepita nel nostro ordinamento dall’art. 2, d.lgs, 39/2014 (in attuazione della l. 96/2013 e in vigore dal 06/04/2014) che ha modificato l’art. 25-bis, d.p.r. 313/2002, al fine di individuare strumenti finalizzati alla lotta contro l’abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile, ciascun “datore di lavoro” deve verificare, al momento dell’assunzione di “personale”, l’eventuale esistenza di condanne per reati sessuali a danno di minori o di misure interdittive, iscritte al casellario giudiziario, qualora l’impiego del “lavoratore” comporti contatti diretti e regolari con minori.
Come devono essere considerati, ai fini di tale obbligo, i sodalizi sportivi dilettantistici e gli istruttori sportivi?
Dalla lettura della norma e della consolidata prassi in materia, sarebbero esclusi dall’obbligo i sodalizi sportivi dilettantistici nel caso di impiego di istruttori, tecnici, allenatori, ecc. con i quali non sia configurato un rapporto di lavoro autonomo o subordinato e che percepiscono compensi, per intenderci, ex art. 67, d.p.r. 917/1986, in quanto possono rientrare nel concetto di “volontariato” (confermato anche dal CONI con circolare del 04/04/14).

La tutela dei minori.

Tuttavia, in virtù di una ampia interpretazione della ratio della norma, a tutela dei minori, si potrebbe pensare di estendere tale obbligo anche ai sodalizi sportivi dilettantistici, indipendentemente dalla forma giuridica assunta, indipendentemente dal regime contabile e fiscale adottato, e anche per quelle fattispecie in cui non siano configurabili “rapporti di lavoro” in senso stretto, come nel caso degli incarichi di promozione sportiva conferiti agli istruttori.
Considerata la delicatezza della questione, trattandosi di materia piuttosto spinosa che occorre trattare con la dovuta attenzione, si suggerisce pertanto al gentile lettore di assolvere comunque all’obbligo della verifica presso il casellario giudiziario, nel caso in cui gli istruttori incaricati abbiano contatti regolari e diretti con minori.
La nuova qualificazione di “lavoratori” agli operatori in ambito sportivo che percepiscano compensi (tecnici, istruttori, allenatori, …) implica che torni applicabile nei confronti dei sodalizi sportivi che fanno attività con i minori, la cosiddetta “legge antipedofilia”
Ricordiamo che la normativa in oggetto è stata introdotta sulla base della normativa comunitaria (direttiva 2011/93/UE), recepita nel nostro ordinamento dall’art. 2, d.lgs, 39/2014 (in attuazione della l. 96/2013 e in vigore dal 06/04/2014) che ha modificato l’art. 25-bis, d.p.r. 313/2002, al fine di individuare strumenti finalizzati alla lotta contro l’abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile.
Il presupposto della qualifica di “datore di lavoro” aveva escluso dall’applicazione della normativa in oggetto le a.s.d. e s.s.d. che si avvalevano di collaboratori che percepivano compensi inquadrati quali redditi diversi, ex art. 67, d.p.r. 917/1986.
Alla luce della riforma del lavoro sportivo e alla nuova qualifica di “datore di lavoro” assunta dai sodalizi sportivi, è necessario che le a.s.d. e s.s.d. applichino per la nuova stagione sportiva quanto previsto dalla norma.

Il certificato antipedofilia: modalità operative.

– l’obbligo sorge all’atto dell’instaurazione del rapporto, sia questo di natura subordinata, di collaborazione coordinata e continuativa, oltre che di lavoro autonomo con posizione IVA;
– il certificato non deve essere nuovamente richiesto ogni sei mesi, né una volta che sia scaduta la validità dello stesso;
– la modulistica da utilizzare per il rilascio è reperibile presso la competente Procura della Repubblica (v. fac simile allegato, che può essere anche scaricato a questo link);
– la richiesta può essere effettuata anche dal datore di lavoro (v. fac simile allegato, che può essere anche scaricato a questo link);
– il costo è relativo ai soli diritti; le a.s.d./s.s.d. sono esenti dall’imposta di bollo dall’articolo 27-bis della tabella allegata al d.p.r. 26 ottobre 1972, n. 642 (“Atti, documenti, istanze, contratti, nonché copie … estratti, certificazioni, dichiarazioni e attestazioni poste in essere o richiesti…”).
Chi lo deve presentare? Dove si richiede? Quanto costa? Tutte le informazioni sul certificato che da oggi è necessario presentare se si lavora coi bambini
C’è una novità per chi lavora con bambini e ragazzi. È obbligatorio da oggi presentare il certificato antipedofilia dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo numero 39 del 2014 in vigore da domenica 6 aprile che segue una direttiva europea. Esente il mondo del volontariato.
Cosa certifica? Il certificato penale del casellario giudiziario attesta che la persona che lo presenta non è stata condannata per reati contro i minori, dunque pornografia minorile e virtuale, prostituzione minorile, adescamento e turismo sessuale.
I reati sono quelli identificati agli articoli 600-bis, 600-ter, 600-quater, 600-quinquies e 609-undecies del codice penale.
Chi lo deve presentare? Chi sta per ottenere un lavoro, con regolare contratto, che comporti il contatto con minori in modo diretto e abituale. Il datore di lavoro lo deve richiedere prima che sia stipulato il contratto. Per esempio insegnanti, istruttori sportivi.
Chi non è obbligato a presentarlo? Non lo devono presentare quanti lavorano come volontari per Onlus, parrocchie o anche associazioni sportive senza che ci sia una forma di lavoro subordinato e un contratto di lavoro. Cosa che limita molto il campo d’azione del provvedimento.
Vale per colf e badanti? No, non c’è l’obbligo in caso di lavoro domestico, non direttamente legato ai bambini che pur possono essere presenti. Il datore di lavoro, trattandosi di un rapporto fiduciario, può decidere come fare autonomamente.
Vale anche per chi sta già lavorando con i ragazzi?
No. L’obbligo riguarda i nuovi assunti e non chi è già dipendente, per esempio, di scuole o palestre. Chi può presentare la domanda? Il lavoratore direttamente interessato, ma anche il datore di lavoro delegato dal dipendente.
Dove si richiede?
I moduli sono sul sito del Ministero della Giustizia. La richiesta va fatta alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di riferimento, Ufficio locale del Casellario giudiziale.
Quali sono i tempi?
Il Ministero ha assicurato che i certificati saranno rilasciati entro qualche giorno dalla richiesta. Si può comunque stipulare il contratto presentando un’autocertificazione in cui il neoassunto dichiara di non essere stato condannato per i reati contro i minori.

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Nell’ambito della consulenza alle imprese, lo scrivente Avvocato si soffermerà su un fenomeno di rilievo tanto civilistico quanto penalistico: la fattispecie di usura.

Usura: la definizione

L’usura bancaria è una particolare forma di usura (reato previsto dall’art. 644 c.p. e modifiche apportate dalla Legge 7 marzo 1996, n. 108) che consiste nell’erogazione di un credito (mutuo, prestito personale) concesso da un istituto finanziario (banca, finanziaria) a fronte di un tasso di interesse superiore a quello legale cosiddetto tasso di interesse usurario la cui determinazione viene fatta tenendo conto “delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”.

La normativa di riferimento

La tematica degli interessi usurari è stata oggetto negli anni di rilevanti interventi legislativi (l. n. 108/1996, che ha modificato le previsioni normative penali e civili in materia, e L. n. 24/2001, di interpretazione autentica) nonché di significativi mutamenti giurisprudenziali (da ultimo Cass., Sez. Un., n. 24675/2017 e n. 16303/2018).

Il quadro normativo vigente è rappresentato dalla l. 7.3.1996, n. 108, Disposizioni in materia di usura, nonché dal d.l. 29.12.2000, n. 394, Interpretazione autentica della l. 7.3.1996, n. 108, convertito, con modificazioni, in l. 28.2.2001, n. 24. In particolare, la l. n. 108/1996, nel dichiarato intento di contrastare l’odioso fenomeno criminale dell’usura agevolandone la repressione e inasprendo le sanzioni civili e penali, ha provveduto a ridisegnare l’art. 644 c.p. e l’art. 1815 c.c. Completano il quadro delle fonti normative le Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi (TEGM) ai sensi della legge sull’usura della Banca d’Italia e i Decreti del Ministero dell’Economia e delle Finanze che trimestralmente pubblicano sulla Gazzetta Ufficiale i TEGM rilevati dalla Banca d’Italia per conto del MEF (che concorrono alla definizione del tasso-soglia di periodo per la categoria di operazioni rilevate).

Quando un tasso è usurario

Il legislatore, con il d.l. 29.12.2000, n. 394 (c.d. Decreto “salva banche”), convertito, con modificazioni, in l. 28.2.2001, n. 24, “Interpretazione autentica della L. 7.3.1996, n. 108, recante disposizioni in materia di usura”, ha stabilito, in chiave di interpretazione autentica, che «ai fini dell’applicazione dell’art. 644 c.p. e dell’art. 1815 c.c., 2° comma, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento» (art. 1, comma 1, d.l. n. 394/2000, convertito in l. n. 24/2001).

Per il legislatore, pertanto, soltanto in caso di interessi originariamente usurari trova applicazione la sanzione civilistica di nullità (art. 1815, comma 2, c.c.) prevista dalla normativa antiusura, oltre alla sanzione penale. È convincimento diffuso che la l. n. 24/2001, di interpretazione autentica, trovi applicazione non soltanto al contratto di mutuo, ma a tutti i contratti di finanziamento. L’usura originaria costituisce dunque un vizio genetico del contratto (non configurabile ex post: c.d. usura sopravvenuta), da verificare esclusivamente al momento dell’insorgenza del vincolo contrattuale («convenuti interessi usurari»: art. 1815, comma 2, c.c.). Se tale è l’assunto di fondo, la clausola contrattuale è illecita e viola l’art. 644 c.p. se il tasso pattuito per quell’onere supera la soglia di legge nel momento della sua pattuizione, ma non può diventarlo per sopravvenienze (la diminuzione del tasso soglia), per il fatto colpevole del debitore (inadempimento) o per l’esercizio da parte sua del diritto potestativo di estinzione anticipata del finanziamento.

L’usura nel codice penale: articolo 644 c.p.

L’art. 644 c.p., oltre a sanzionare «Chiunque … si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi usurari» (comma 1), prevede un criterio obiettivo per la rilevazione dell’usurarietà dell’interesse: «la legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari» (art. 644, comma 3, c.p.). Tale limite, denominato anche “tasso-soglia”, è individuato, come detto, con decreto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) il quale «sentiti la Banca d’Italia e l’Ufficio italiano dei cambi rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferiti ad anno degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari … nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura» (art. 2, comma 1, l. n. 108/1996).

In sostanza, la legge ha previsto una procedura amministrativa volta a rilevare in modo oggettivo il livello medio dei tassi d’interesse praticato dalle banche e dagli altri intermediari finanziari autorizzati, ancorando il disvalore sociale collegato al concetto di usura al superamento di tale livello-soglia. Di conseguenza, la norma di cui all’art. 644 c.p. si presenta come una norma penale parzialmente in bianco, in quanto per determinare il contenuto concreto del precetto penale è necessario fare riferimento ai risultati di una articolata procedura amministrativa.

Usura e sanzioni: l’articolo 1815 c.c.

L’art. 1815, comma 2, c.c., come riformulato dall’art. 4, l. n. 108/1996, dispone che «se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi». Tale drastica previsione – che evidentemente riguarda gli interessi usurari ab origine, ossia al momento della pattuizione del contratto di mutuo – costituisce una rilevante sanzione di tipo civilistico (taluni parlano di pena privata), essendo destinata ad incidere sulla natura del finanziamento, degradandolo d’imperio da oneroso a gratuito (nullità della clausola usuraria). Alla base di questa rigorosa scelta, il legislatore ha posto la duplice necessità di sanzionare drasticamente la pratica dell’usura nonché di conservare la validità del contratto di finanziamento, evitando la declaratoria di nullità totale dello stesso e quindi non gravando il soggetto finanziato dell’ulteriore onere di immediata restituzione dell’importo erogato.

La nullità della clausola sugli interessi usurari determina il diritto del mutuatario alla ripetizione di quelli illegittimamente versati. L’azione di ripetizione ex art. 2033 c.c. degli interessi usurari si prescrive in dieci anni. La disposizione in commento (art. 1815, comma 2, c.c.) è generalmente ritenuto trovi applicazione a tutte le forme di finanziamento (e non solo al mutuo cui espressamente si riferisce). La Cassazione ha di recente evidenziato che l’art. 1815, comma 2, c.c., nel prevedere la nullità della clausola relativa agli interessi, ove questi siano usurari, intende per clausola la singola disposizione pattizia che contempli interessi eccedenti il tasso soglia, indipendentemente dal fatto che essa esaurisca la regolamentazione dell’entità degli interessi dovuti in forza del contratto. La sanzione dell’art. 1815, comma 2, c.c., dunque, non può che colpire la singola pattuizione che programmi la corresponsione di interessi usurari, non investendo le ulteriori disposizioni che, anche all’interno della medesima clausola, prevedano l’applicazione di interessi che usurari non siano (Cass. n. 21470/2017).

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L’INAIL per la prima volta riconosce la tutela infortunistica a seguito di contagio da COVID-contratto sul luogo di lavoro da un dipendente non sanitario, in particolare la tutela viene riconosciuta ad una guardia giurata infettata dal COVID-19, nello svolgimento delle proprie mansioni.

L’articolo 42 comma 2 del decreto “Cura Italia”, equipara il contagio da coronavirus occorso durante la prestazione dell’attività lavorativa, ad infortunio sul lavoro; l’INAIL a tal proposito con la nota 3675 del 17 marzo 2020 e con la circolare n. 13 del 3 aprile 2020 ha fornito le istruzioni operative in materia, precisando che la causa virulenta è equiparata alla causa violenta.

Un accadimento viene considerato infortunio sul lavoro solo in presenza di tre fondamentali requisiti:

·        la causa violenta;

·        la lesione;

·        l’occasione di lavoro.

Il comma 2 del citato articolo 42 dispone che nei casi accertati di infezione da COVID-19 in occasione di lavoro, il medico certificatore redige il consueto certificato di infortunio e lo invia telematicamente all’Inail che assicura, ai sensi delle vigenti disposizioni, la relativa tutela dell’infortunato; le prestazioni Inail nei casi accertati di infezioni da COVID-19 in occasione di lavoro sono erogate anche per il periodo di quarantena o di permanenza domiciliare fiduciaria dell’infortunato con la conseguente astensione dal lavoro. La presente disposizione si applica ai datori di lavoro pubblici e privati, nonché ai lavoratori parasubordinati, sportivi professionisti dipendenti e lavoratori appartenenti all’area dirigenziale.

L’IINAIL nella circolare n. 13 ha ribadito che le malattie infettive e parassitarie sono da ricondurre alla categoria degli infortuni sul lavoro, quindi anche l’infezione da COVID-19 contratta sul posto di lavoro viene considerata equipollente alla causa violenta in conformità alla precedente circolare INAIL n. 74 del 23 novembre 1995; la copertura INAIL viene però riconosciuta solo nel caso in cui ci sia il rischio professionale o solo dove venga provata l’origine professionale dell’infezione e dove il contagio sia avvenuto sul luogo di lavoro o durante il tragitto casa/lavoro o viceversa;  affinché l’infortunio sul lavoro sia indennizzabile deve essere una conseguenza dell’esposizione del soggetto infortunato ad un determinato rischio professionale.

Il nesso causale tra lavoro e danno è escluso in presenza del cosiddetto “rischio elettivo” intendendosi per tale, “quello che, estraneo e non attinente all’attività lavorativa, sia dovuto ad una scelta arbitraria del lavoratore il quale crea e affronta volutamente, in base a ragioni o ad impulsi personali, una situazione diversa da quella inerente all’attività lavorativa, ponendo in essere una causa interruttiva di ogni nesso tra lavoro rischio ed evento.

Il vigilante, durante l’espletamento delle proprie mansioni, ha contratto una polmonite da COVID-19 che lo ha costretto prima al ricovero ospedaliero e successivamente alla quarantena domiciliare; si tratta di un caso senza precedenti in quanto l’INAIL riconosceva la tutela solo ai lavoratori del comparto sanitario quindi medici, infermieri e tecnici della salute: a questa categoria l’INAIL riconosce infatti una presunzione semplice ex art. 2792 cc alla luce dell’altissimo tasso di contagio a cui gli stessi sono quotidianamente esposti nell’espletamento delle loro mansioni; lo stesso discorso vale anche per coloro che lavorano a stretto contatto con il pubblico come ad esempio gli addetti URP, i banconieri, i commessi.

La prova del rischio professionale quindi per questi soggetti è più “semplice” rispetto al resto dei lavoratori che non operano in questo comparto perché possono beneficiare dell’inversione dell’onere probatorio dovendo provare soltanto l’avvenuto contagio da COVID-19 e lo svolgimento di mansioni che rientrano in questa categoria.

Potrà poi essere l’INAIL a contestare la natura professionale del contagio provando che, ad esempio, l’infezione è stata contratta in ambito familiare e non sul posto di lavoro.

L’assolvimento dell’onere probatorio è molto più complesso invece per i lavoratori che non appartengono al comparto sanitario che però sono stati contagiati sul posto di lavoro nonostante il rispetto dei protocolli: pensiamo agli sportivi, ai dipendenti delle onoranze funebri, agli addetti alle pulizie.

Per queste categorie di lavoratori non vale la presunzione semplice ex art. 2792 cc che è prevista per i sanitari e per coloro che lavorano front-office: la circolare INAIL n. 13/2020 ha precisato che “ove l’episodio che ha determinato il contagio non sia noto o non possa essere provato dal lavoratore, né si può desumere che il contagio si sia verificato in considerazione delle mansioni/lavorazioni e di ogni altro elemento che in tal senso deponga, l’accertamento medico legale seguirà l’ordinaria procedura privilegiando essenzialmente i seguenti: epidemiologico, clinico, anamnestico e circostanziale”; in questi casi quindi l’onere della prova è totalmente a carico dell’infortunato, con un alto rischio che l’istanza venga rigettata per non aver provato adeguatamente la ricorrenza ai sensi dell’articolo 2697 cc, dei presupposti richiesti dalla legge per detto riconoscimento. L’infortunato sarà quindi costretto a ricorrere alle vie giudiziarie e rivolgersi al Giudice del lavoro, per ottenere il riconoscimento dell’infortunio occorso per aver contratto il COVID-19 in azienda o durante il tragitto casa/lavoro o viceversa. Tuttavia anche in questa sede la domanda potrebbe essere rigettata se il ricorrente non riesce a dimostrare la natura professionale del contagio; nel caso del vigilante è stata fondamentale la collaborazione del datore di lavoro che, informato dell’accaduto, ha trasmesso la denuncia di infortunio all’INAIL non contestando la natura professionale del contagio occorso al lavoratore; si auspica un simile comportamento da parte di tutte le aziende nel caso in cui i dipendenti malauguratamente e nonostante il rispetto dei protocolli e dei DPI, dovessero contrarre infezioni da COVID-19 in azienda o in itinere al fine di evitare eventuali liti giudiziarie. E’ importante ricordare che in caso di contagio da COVID-19 la copertura INAIL non esclude eventuali azioni civili e penali da parte dell’infortunato: sotto il profilo civilistico la tutela INAIL, non esclude la responsabilità civile del datore di lavoro per il “cosiddetto” danno differenziale ai sensi dell’articolo 10 del TU n. 1124/65 al fine di ottenere il risarcimento dell’eventuale maggior danno subito dall’infortunato rispetto a quanto liquidato dall’INAIL. Sotto il profilo penalistico, il datore di lavoro che non abbia adottato le misure necessarie per prevenire il rischio di infortunio da COVID-19, provocando la malattia o il decesso dell’infortunato, è esposto a responsabilità penali per il reato di lesioni ai sensi dell’articolo 590 CP e omicidio colposo ai sensi dell’art. 589 CP, aggravati dalla violazione delle norme infortunistiche; a tal proposito l’articolo 2 del DPCM del 26 aprile 2020 impone alle imprese le cui attività non sono state sospese, l’obbligo di rispettare i contenuti del protocollo condiviso di regolamentazione delle norme per il contrasto e il contenimento della diffusione del COVID-19 negli ambienti di lavoro sottoscritto il 24 aprile 2020 tra il governo e le parti sociali; lo stesso DPCM stabilisce che la mancata attuazione dei protocolli che non assicuri adeguati livelli di protezione determina la sospensione dell’attività fino al ripristino delle condizioni di sicurezza.

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La naspi

Analisi della Naspi in merito al campo di applicazione, alla  durata, all’importo dell’indennità e come viene calcolata.

L’articolo 38 della costituzione stabilisce il diritto per il lavoratore ad avere mezzi adeguati alle sue esigenze di vita in caso (tra gli altri) di disoccupazione involontaria; il legislatore prevede quindi una forma di tutela nel caso in cui il lavoratore venga a trovarsi senza lavoro e di conseguenza privo delle fonti di sostentamento per sé e per la sua famiglia.

Dal 01. 05. 2018 per effetto del d. Lgs 22/2015 di attuazione del Jobs Act, opera la nuova prestazione di assicurazione sociale per l’impiego la cd NASPI, che ha sostituito l’ASPI e la mini Aspi con riferimento agli eventi di disoccupazione verificatasi dalla predetta data; anche questa forma assicurativa fa capo all’INPS nell’ambito della Gestione delle prestazioni temporanee.

L’ASPI prima e ora la NASPI prendono il posto delle principale indennità per la copertura della perdita economica derivante dalla cessazione del rapporto di lavoro: in particolare la NASPI sostituisce a tutti gli effetti:

·         la disoccupazione ordinaria non agricola a requisiti normali;

·         la disoccupazione ordinaria non agricola a requisiti ridotti;

·         la disoccupazione speciale edile;

·         la mobilità.

IL CAMPO DI APPLICAZIONE

La NASPI interviene nei casi di disoccupazione, cioè di cessazione del rapporto di lavoro, che comporta lo stato di disoccupazione del soggetto interessato: essa interviene in tutti i casi di licenziamento sia individuale, compresi anche i casi di licenziamento disciplinare, che collettivo. La NASPI resta invece esclusa nei casi di licenziamento per volontà del lavoratore (dimissioni volontarie) ad eccezione delle ipotesi di dimissioni per giusta causa e di dimissioni intervenute durante il periodo tutelato di maternità (da 300 giorni prima della data presunta del parto e fino al compimento del primo anno di vita del bambino).

Sono considerate dimissioni per giusta causa le dimissioni determinate da:

·         mancato pagamento della retribuzione;

·         aver subito molestie sessuali nei luoghi di lavoro;

·         modifiche che comportano un peggioramento delle condizioni lavorative;

·         dal cd mobbing;

·         dalle rilevanti variazioni delle condizioni di lavoro a seguito di cessazione a terzi dell’azienda;

·         dal trasferimento immotivato ( spostamento del lavoratore da una sede all’altra, in assenza di ragioni tecniche, organizzative e produttive);

·         dal comportamento ingiurioso posto in essere nei confronti del lavoratore da parte del suo superiore gerarchico.

La NASPI interviene anche nei casi di risoluzione consensuale del rapporto di lavoro:

·         accettazione da parte del lavoratore licenziato dell’offerta economica cd. Agevolata propostagli dal datore di lavoro;

·         esito positivo della conciliazione obbligatoria prevista in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo;

·         rifiuto del dipendente al proprio trasferimento ad altra sede della stessa azienda che però dista più di 50 km dalla residenza del lavoratore e/o mediamente raggiungibile in 80 minuti o più con i mezzi pubblici;

La NASPI si applica alla generalità dei settori produttivi e comprende tutti i lavoratori subordinati sia con un contratto a tempo indeterminato, sia con un contratto a termine compresi gli apprendisti e i soci lavoratori di cooperativa che hanno stabilito con la stessa un rapporto di lavoro in forma subordinata; sono invece esclusi i dipendenti pubblici assunti a tempo indeterminato e gli operai agricoli assunti a tempo determinato od indeterminato che continuano a beneficiare della disoccupazione agricola anche speciale.

I REQUISITI OGGETTIVI E SOGGETTIVI

Per poter accedere alla NASPI ci sono alcuni requisiti importanti che devono essere soddisfatti:

·         stato di disoccupazione involontario che deriva dalla cessazione di un precedente rapporto di lavoro; la presentazione della domanda per la NASPI, equivale alla dichiarazione di immediata disponibilità del lavoratore e viene trasmessa dall’INPS all’ANPAL ai fini dell’inserimento nel Sistema informativo unitario delle politiche del lavoro;

·         almeno 13 settimane di contributi versati nei 4 anni che precedono l’inizio della disoccupazione. Oltre ai contributi obbligatori sono considerati utili anche i contributi figurativi per maternità obbligatoria, per congedo parentale in caso di assenza per malattia dei figli fino agli 8 anni di età nel limite di 5 giorni lavorativi nell’anno solare; non sono considerati utili invece i periodi di malattia o infortunio sul lavoro nel caso in cui non ci sia integrazione della retribuzione da parte del datore di lavoro, CIG e CIGS a zero ore e  periodi di aspettativa per motivi politici o sindacali;

·         almeno 30 giornate di lavoro effettivo nei 12 mesi che precedono l’inizio della disoccupazione; ci sono però dei casi in cui l’arco dei 30 giorni può essere ampliato come in caso di malattia ed infortunio sul lavoro, CIG CIGS a zero ore, assenza per congedi o permessi 104 , congedo obbligatorio di maternità, congedo parentale periodi di assenza per maternità obbligatoria.

LA MISURA DELL’INDENNITA’

Una volta che si sono verificati i presupposti oggettivi (stato di disoccupazione) e soggettivi (requisito contributivo e lavorativo), la NASPI eroga un’apposita indennità mensile; durante questo periodo al disoccupato spetta la contribuzione figurativa con determinate limitazioni di computo. L’importo dell’indennità su base mensile, varia a seconda che la retribuzione mensile sia inferiore o superiore ad una certa soglia, soggetta a rivalutazione annuale; per il 20190 in particolare è previsto che in caso di retribuzione pari od inferiore a € 1. 221,24 l’importo dell’indennità sarà pari al 75% della retribuzione media mensile, se invece la retribuzione è superiore a 1. 221,24 l’indennità sarà pari al 75% di tale importo più una somma pari al 25% del differenziale  tra la retribuzione media mensile e il predetto importo; in ogni caso l’importo della NASPI non potrà superare € 1. 328,76 al mese. In ogni caso a partire dal 91 giorno l’importo di riduce del 3% ogni mese.

La retribuzione mensile da prendere in considerazione è quella imponibile ai fini previdenziale degli ultimi 4 anni comprensiva degli elementi continuativi e non continuativi e delle mensilità aggiuntive divisa per il numero di settimane di contribuzione e moltiplicando il risultato per 4,33.

La NASPI generalmente viene corrisposta mensilmente ma il lavoratore avrà la possibilità di scegliere che gli venga erogata in un’unica rata: egli potrà richiedere che il trattamento NASPI spettante e non ancora erogato a titolo di incentivo per l’avvio di un’attività lavorativa o di un’impresa individuale; se però in seguito il lavoratore instaura un rapporto di lavoro prima della scadenza della NASPI è tenuto a restituire per intero l’anticipazione ottenuta.

LA DURATA DELL’INDENNITA’

La durata della NASPI dipende dall’anzianità lavorativa del soggetto interessato ed è pari alla metà delle settimane coperte da contribuzione degli ultimi 4  anni; la durata dell’indennità erogata nell’ambito della NASPI, dipende dalla contribuzione maturata dal lavoratore nei 4 anni che precedono la perdita dell’occupazione, esclusi i periodi contributivi che hanno già dato luogo all’erogazione di prestazioni di disoccupazione: ad esempio un lavoratore che ha lavorato continuativamente per 4 anni ha diritto a due anni di disoccupazione (104 settimane).

LA PROCEDURA E LA DECORRENZA

L’indennità di disoccupazione è concessa su domanda dell’interessato da presentare per via telematica, a pena di decadenza, all’INPS, entro il termine di 68 giorni dalla cessazione del rapporto di lavoro; l’indennità sarà corrisposta:

·         dall’ottavo giorno successivo alla data di cessazione del rapporto di lavoro se la domanda viene presentata entro l’ottavo giorno;

·         dal giorno successivo a quello di presentazione della domanda nel caso in cui questa venga presentata successivamente all’ottavo giorno.

Nel caso in cui venga impugnato il recesso datoriale o in caso di vertenza sindacale, la decorrenza della NASPI può essere anche precedente alla definizione del contenzioso giudiziario, fermo restando la necessità della sua verifica una volta emesso il verdetto definitivo.

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IL TRASFERIMENTO D’AZIENDA

Analisi delle fattispecie disciplinata dall’articolo 1112 del codice civile

Il legislatore disciplina il trasferimento d’azienda grazie all’articolo 2112 del codice civile la cui funzione è quella di tutelare i diritti dei lavoratori in caso di cambiamenti nella titolarità dell’impresa e passaggio alle dipendenze di un nuovo datore di lavoro; la norma ha come scopo quello di garantire la stabilità dei rapporti di lavoro in atto presso l’azienda interessata al trasferimento e la conservazione dei diritti del lavoratore connessi al rapporto di lavoro.

Un’ulteriore finalità perseguita dal legislatore è quella di impedire fraudolente cessioni d’azienda che magari possono essere realizzate per un interesse diverso da quello economico o commerciale dichiarato e cioè per consentire l’esclusione dei lavoratori eccedenti attraverso il passaggio immediato della titolarità dei rapporti di lavoro in capo ad un altro datore di lavoro senza il loro consenso; con il trasferimento d’azienda si configura una forma di successione nel contratto di lavoro che, a differenza della cessione di contratto, non richiede il consenso dei lavoratori.

La tutela viene estesa:

·         a qualsiasi operazione che in seguito a cessione contrattuale o a fusione comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica, organizzata con o senza scopo di lucro che preesiste al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità;

·         alle ipotesi in cui oggetto del trasferimento è solo una parte d’azienda (ramo) dotata di autonomia funzionale e riconosciuta come tale dal cedente e dal cessionario al momento del trasferimento.

Il lavoratore in caso di trasferimento d’azienda avrà le seguenti garanzie:

·         il rapporto di lavoro continuerà con il nuovo titolare dell’azienda;

·         il lavoratore mantiene i diritti già maturati, come l’anzianità di servizio e il diritto alla percezione della retribuzione non ancora corrisposte;

·         esiste una responsabilità solidale del cedente e del cessionario a garanzia del soddisfacimento dei crediti vantati dal lavoratore durante il trasferimento ( in caso di cessione di ramo d’azienda e di contemporaneo contratto d’appalto che ha ad oggetto la stessa parte dell’azienda, cedente e cessionario assumono anche la posizione di appaltante e appaltatore e sono soggetti al regime di responsabilità solidale);

·         il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento fino alla loro scadenza salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi che possono essere applicati dall’impresa del cessionario;

·         il trasferimento d’azienda non costituisce un giustificato motivo di licenziamento ma resta comunque ferma la facoltà del cedente e cessionario di esercitare il recesso secondo la normativa vigente;

·         il lavoratore, nei tre mesi successivi al trasferimento, potrà rassegnare le sue dimissioni se le condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica (recesso per giusta causa):

·         il lavoratore potrà impugnare il trasferimento d’azienda con le modalità e i termini di decadenza previsti per l’impugnazione del licenziamento.

Nelle aziende con più di 15 dipendenti in caso di trasferimento d’azienda è necessario attivare la procedura sindacale prevista dall’articolo 47 della legge 428/1990; il cedente ed il cessionario dovranno dare la comunicazione scritta del trasferimento alle RSU o RSA, nonché ai sindacati di categoria che hanno stipulato il contratto collettivo applicato nelle imprese interessate al trasferimento almeno 25 giorni prima che venga perfezionato l’atto da cui deriva il trasferimento o che sia raggiunta un’intesa vincolante tra le parti.

La comunicazione dovrà indicare:

·         data e motivi del trasferimento;

·         le conseguenze giuridiche, economiche e sociali e le eventuali misure per i lavoratori.

Se le rappresentanze sindacali o i sindacati di categoria ne fanno richiesta per iscritto entro i termini tassativi, il cedente e cessionario sono tenuti ad avviare entro termini brevi e tassativi, un esame congiunto della situazione con le forze sindacali richiedenti; la consultazione terminerà nel momento in cui, decorsi 10 giorni dal suo inizio, non sia stato raggiunto un accordo.

Il mancato rispetto da parte del cedente o del cessionario, dell’obbligo di comunicazione e di avvio dell’esame, rappresenta una condotta antisindacale.

La disciplina prevista dall’articolo 2112 del codice civile può essere derogata solo nelle ipotesi previste dal legislatore all’articolo 47 comma 4 bis e 5 della L. 428/1990: la derogabilità è ammessa perché la situazione di crisi dell’azienda interessata al trasferimento è tale da far prevalere, rispetto alla disciplina garantista dell’articolo 2112 c. C. , l’obiettivo della salvezza dell’impresa ed in particolare:

·         per le aziende nelle quali è stato accertato lo stato di crisi aziendale o in amministrazione straordinaria in caso di continuazione dell’attività o per le quali ci sia stata la dichiarazione di apertura della procedura di concordato preventivo o l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, l’articolo 2112 c. C. Trova applicazione con le limitazioni previste dall’accordo che stabilisce il mantenimento anche parziale dell’occupazione;

·         per le imprese sottoposte a fallimento, concordato preventivo o liquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria o nel caso in cui l’amministrazione dell’attività non sia disposta o sia cessata o sia stato raggiunto un accordo per il mantenimento anche parziale dell’occupazione, ai lavoratori il cuio rapporto di lavoro continua con l’acquirente non troverà applicazione l’articolo 2112 del codice civile a meno che dall’accordo non risultino condizioni di miglior favore.

I lavoratori che non passano alle dipendenze del cessionario al momento del trasferimento viene riconosciuto un diritto di precedenza nelle assunzioni che il cessionario effettua entro un anno dalla data del trasferimento o entro il periodo maggiore stabilito dagli accordi collettivi. In caso di successiva riassunzione, non troveranno applicazione le tutele dell’articolo 2112 del c. C.

La disciplina dell’articolo 2112 potrà essere derogata anche in caso di imprese non commerciali alle quali non si applicano le disposizioni in materia di procedure concorsuali ma che versino inequivocabilmente in condizioni del tutto analoghe a quelle descritte in precedenza e con lo strumento del trasferimento d’azienda possono mantenere almeno parzialmente il loro standard occupazionale.

La morte del datore di lavoro non è causa di estinzione del rapporto di lavoro che proseguirà con i suoi eredi; in caso di estinzione di società il rapporto di lavoro proseguirà fino alla conclusione della fase di liquidazione dell’ente.

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Le regole della contrattazione collettiva

Analisi in merito alle regole della contrattazione collettiva con riferimento ai livelli contrattuali e alla loro efficacia

La struttura, le modalità e gli effetti della contrattazione collettiva sono stati a lungo disciplinati dall’accordo interconfederale del 23/07/1993, che ha costituito una vera e propria colonna nel nostro sistema di relazioni industriali; questo sistema è durato per 15 anni fino a quando, verso la fine del primo decennio del nuovo secolo, è nata l’esigenza di una revisione delle regole che è avvenuta gradualmente attraverso diversi accordi interconfederali a partire dal 2009.

Attualmente quindi la contrattazione collettiva è regolata da un articolato sistema di regole che fanno capo a diversi accordi interconfederali: il protocollo del 1993, gli accordi del 22/01/2009 e del 28/06/2011, il Protocollo d’Intesa del 31/05/2013 e l’accordo Confindustria – CGIL, CISL, UIL del 10/01/2014, recante il testo Unico sulla rappresentanza, modificato poi parzialmente dall’accordo 04/07/2017; in ultimo è stato concluso un ulteriore accordo tra Confindustria – CGIL, CISL, UIL del 28/02/2018 che definisce gli indirizzi in materia di contrattazione collettiva e dà completa attuazione alle procedure dell’accordo del 2014. Le nuove regole della contrattazione collettiva si applicano soltanto alle parti firmatarie degli accordi interconfederali (CGIL, CISL e UIL, CONFINDUSTRIA e le relative associazioni affiliate) mentre le altre associazioni datoriali possono aderirvi.

In base agli accordi stipulati nel 2009, 2011, 2014 e 2018 la struttura della contrattazione collettiva è articolata su due livelli: quello nazionale e quello decentrato; il contratto collettivo nazionale ha la funzione di regolare i rapporti di lavoro e garantire la certezza dei trattamenti economici e normativi comuni a tutti i lavoratori del settore ovunque impiegati sul territorio nazionale mentre il contratto collettivo aziendale o territoriale è finalizzato ad adottare la disciplina generale alle specifiche realtà produttive; il contratto collettivo nazionale, regola anche le relazioni sindacali nel settore e disciplina le iniziative di bilateralità  in coerenza con gli indirizzi stabiliti negli accordi interconfederali.

Il rapporto che c’è tra i due livelli di contrattazione collettiva è un rapporto funzionale: il contratto collettivo nazionale è gerarchicamente sovraordinato rispetto al contratto collettivo aziendale che si esercita relativamente alle materie delegate dal contratto collettivo nazionale di lavoro, di categoria o dalla legge. Il livello nazionale ha un ruolo centrale in quanto stabilisce le materie e le voci della contrattazione decentrata che però può anche derogare in via temporanea su singoli istituti economici e normativi disciplinati dai contratti nazionali (cosiddette clausole di uscita).

L’accordo interconfederale del 2014 prevede la possibilità di stipulare a livello aziendale intese modificative delle regolamentazioni contenute nei contratti collettivi nazionali; è necessario quindi rispettare i limiti e le procedure previste dal contratto collettivo nazionale per evitare uno sganciamento totale dalla linea nazionale ma lo stesso accordo prevede che, per poter gestire situazioni di crisi o viceversa, in presenza di investimenti finalizzati allo sviluppo economico ed occupazionale dell’impresa, le intese modificative possono essere stipulate indipendentemente da ciò che prevede il contratto collettivo nazionale e disciplinare, anche in deroga a quest’ultimo, aspetti relativi alla prestazione lavorativa , all’orario e all’organizzazione del lavoro, acquisendo efficacia generale.

In base all’accordo del 2009 la durata del contratto collettivo, sia con riferimento alla parte economica che normativa, è di 3 anni; per rendere più veloce il rinnovo del contratto collettivo ed evitare eccessivi ritardi nei negoziati tra le parti, le piattaforme sindacali devono essere presentate anticipatamente rispetto alla scadenza del contratto collettivo ed in particolare 6 mesi prima per il contratto nazionale e 2 mesi prima per il contratto di secondo livello. Entro questi termini si deve dare un avvio alle trattative e per incentivarle, l’accordo fissa un periodo di tregua sindacale di 7 mesi dalla data di presentazione delle proposte per il rinnovo dei contratti collettivi nazionali e 3 mesi per quelli di secondo livello.

L’accordo inoltre prevede che per il periodo di vacanza contrattuale cioè il periodo dalla scadenza del contratto fino alla stipula del rinnovo, deve essere riconosciuta ai lavoratori una copertura  economica  il cui importo è stabilito dai singoli contratti collettivi nazionali di categoria; questa copertura sostituisce l’indennità di vacanza contrattuale e ha la stessa funzione di incentivare il rispetto dei tempi e delle procedure per il rinnovo dei contratti.

Il rinnovo del contratto collettivo ha come obiettivo anche quello di permettere la negoziazione di aumenti salariali che sono per lo più riferiti alla necessità di compensare la perdita del valore reale delle retribuzioni; in base all’accordo del 2009, l’adeguamento delle retribuzioni all’andamento dell’inflazione, avviene in base ad un nuovo parametro costituito dall’indice dei prezzi al consumo armonizzato in ambito europeo per l’Italia, depurato dalla dinamica dei prezzi dei beni energetici importati (IPCA); questo sistema si sostituisce a quello previsto dal protocollo del 1993, basato sul tasso di inflazione programmata.

L’accordo del 2009 valorizza il ruolo della contrattazione collettiva di secondo livello, territoriale o aziendale, come strumento di ripresa della crescita della produttività e quindi delle retribuzioni reali; è previsto che il contratto aziendale o quello territoriale, possano stabilire l’erogazione di premi variabili a seconda del raggiungimento di determinati obiettivi di produttività, efficienza e competitività delle imprese.

Per garantire una maggiore equità salariale è comunque previsto un elemento di garanzia retributiva per i lavoratori di quelle aziende che sono prive di contrattazione di secondo livello e che quindi non potrebbero usufruire dei premi variabili da essa disposti.

L’accordo Confindustria – CGIL, CISL, UIL del 28/02/2018 prevede due nuovi indicatori in materia di retribuzioni: il trattamento economico minimo e il trattamento economico complessivo; la loro determinazione per ciascuna categoria è demandata ai singoli contratti collettivi nazionali.

Il trattamento economico minimo (TEM) è costituito dai minimi tabellari per il periodo di vigenza contrattuale; l’adeguamento salariale dei rinnovi contrattuali corrisponderà alla variazione dei valori del TEM ed avverrà in funzione degli scostamenti registrati nel tempo dall’IPCA; il contratto collettivo nazionale di categoria potrà modificare il valore del TEM anche in ragione dei processi di trasformazione o di innovazione organizzativa. Il trattamento economico complessivo (TEC) sarà costituito dal trattamento economico minimo TEM e da ogni altra attribuzione economica prevista dal contratto collettivo nazionale di categoria e qualificata come comune a tutti i lavoratori del settore a prescindere dal livello di contrattazione a cui il medesimo contratto collettivo nazionale di categoria ne affiderà la disciplina. Nelle altre attribuzioni di cui tenere conto potranno essere comprese anche eventuali forme di welfare aziendale; il contratto collettivo nazionale determinerà la durata e la causa di tali trattamenti economici aggiuntivi al minimo tabellare e il livello di contrattazione a cui vengono affidati.

Con l’accordo del 2011, il protocollo 2013 e l’accordo del 2014 sono stati definiti i criteri per accertare la rappresentatività sindacale ai fini della contrattazione collettiva nazionale ed aziendale: il meccanismo si basa su requisiti di rappresentatività da accertare con riferimento alla consistenza associativa e/o effettiva presenza del sindacato nelle aziende; in particolare l’accordo del 2014 stabilisce che sono ammesse alla contrattazione collettiva nazionale, le federazioni delle organizzazioni sindacali firmatarie degli accordi 2011,2013 e 2014 che hanno una rappresentatività non inferiore al 5%, considerando la media tra il dato associativo e il dato elettorale come risultante dalla ponderazione effettuata dal CNEL. Per effetto dell’accordo del 04/07/2017 la ponderazione precedentemente affidata al CNEL viene affidata all’INPS.

A causa della mancata attuazione dell’articolo 39 della Costituzione, l’esito della contrattazione collettiva e quindi il contratto collettivo ha natura civilistica quindi non è fonte di diritto obiettivo ed è vincolante solo per le parti che sono iscritte alle associazioni stipulanti, anche se in un sistema caratterizzato dall’unità sindacale, il problema di definire a quali lavoratori si applica il contratto collettivo non si è posto perché una volta stipulato o rinnovato, il datore di lavoro ha provveduto ad applicare il contratto a tutti i lavoratori della categoria; in tempi più recenti la conflittualità che si è sviluppata tra in alcuni settori economici con la definizione di contratti separati, o di contratti stipulati solo da alcune sigle sindacali, hanno posto con impellenza la necessità di un sistema di regole certe quindi gli accordi del 2011, 2013 e 2014 individuano un procedimento per conferire efficacia vincolante ai contratti collettivi: questi accordi definiscono un iter a cui devono ritenersi assoggettate le confederazioni che hanno sottoscritto gli accordi, queste confederazioni sono poi garantite dell’osservanza delle predette regole da parte delle Federazioni di categoria e delle rappresentanze sindacali aziendali ad esse aderenti.

Gli accordi interconfederali definiscono i requisiti di rappresentatività per selezionare le organizzazioni sindacali legittimate alla contrattazione collettiva; è richiesta una rappresentatività non inferiore allo 5% nello specifico settore di applicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro. In sede di rinnovo del contratto collettivo nazionale i sindacati aderenti alle confederazioni firmatarie degli accordi 2011, 2012 e 2014 devono verificare la possibilità di  convergere verso una piattaforma unitaria, nel caso in cui ci sia un dissenso tra le sigle sindacali e non si riesca a pervenire ad una piattaforma unitaria; l’associazione rappresentativa dei datori di lavoro è tenuta ad avviare le trattative sulla base della piattaforma presentata dalle organizzazioni sindacali che hanno un rappresentatività nel settore pari almeno al 50% più 1. In entrambi i casi (piattaforma unitaria e non) si prevede che acquistino per tutti i lavoratori efficacia i contratti collettivi nazionali di lavoro che soddisfano entrambe le seguenti condizioni:

·         sono stati sottoscritti dalle organizzazioni sindacali che costituiscono almeno il 50 %più uno della rappresentanza nel settore;

·         sono stati approvati dai lavoratori attraverso una preventiva consultazione certificata sull’esito di negoziazione.

La funzione delle regole poste, dai nuovi accordi interconfederali si manifesta in caso di dissenso tra le associazioni sindacali infatti in queste ipotesi il contratto che è stato concluso solo da alcune sigle sindacali è ugualmente esigibile ed impegna tutte le organizzazioni aderenti alle confederazioni firmatarie degli accordi interconfederali.

L’accordo del 2011 individua un metodo per rendere il contratto collettivo nazionale aziendale efficace erga omnes quindi nei confronti di tutti i lavoratori dell’impresa; i criteri sono diversi a seconda della presenza nel contesto aziendale di RSU o RSA e sono i seguenti:

·         nel caso in cui a livello aziendale vi siano RSU che negoziano unitariamente il contratto aziendale deve essere approvato dalla maggioranza dei componenti della RSU presenti in azienda;

·         nel caso in cui a livello aziendale vi sia RSA, è necessaria l’approvazione delle RSA costituite nell’ambito delle associazioni sindacali che singolarmente o insieme ad altre, sono destinatarie della maggioranza delle deleghe relative ai contributi sindacali conferite ai lavoratori dell’azienda nell’annoi precedente a quello in cui avviene la stipulazione.

Le parti economiche e normative del contratto aziendale stipulato nell’osservanza dei criteri precedentemente citati, diventano efficaci per tutto il personale in forza e vincolano tutte le associazioni sindacali presenti nell’azienda che aderiscono alle confederazioni firmatarie dell’accordo interconfederale del 2011, 2013 e 2014.

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Questo particolare contratto di lavoro è stato introdotto nel nostro ordinamento con il D. Lgs 276/2003, con l’obiettivo di permettere la regolarizzazione dei cosiddetti “spezzoni lavorativi”, cioè di quei lavori discontinui che si svolgono in modo diffusamente sommerso, tramite uno strumento contrattuale specifico particolarmente adatto ad alcuni settori come il turismo, la ristorazione ecc. ; attualmente la disciplina del lavoro intermittente è contenuta nel D. Lgs 81/2015 (art. 13 – 18) di attuazione del Jobs Act.

Il lavoro intermittente

Analisi del contratto di lavoro intermittente: nozione e le vari tipologie contrattuali, casi in cui è ammesso e casi in cui è vietato.

DEFINIZIONE

Il lavoro intermittente o lavoro a chiamata o job on call, è un contratto di lavoro a tempo determinato o indeterminato, con il quale un lavoratore si mette a disposizione di un datore di lavoro che ne può utilizzare la prestazione lavorativa in modo discontinuo cioè quando ne ha effettivamente bisogno.

Questo particolare contratto di lavoro è stato introdotto nel nostro ordinamento con il D. Lgs 276/2003, con l’obiettivo di permettere la regolarizzazione dei cosiddetti “spezzoni lavorativi”, cioè di quei lavori discontinui che si svolgono in modo diffusamente sommerso, tramite uno strumento contrattuale specifico particolarmente adatto ad alcuni settori come il turismo, la ristorazione ecc. ; attualmente la disciplina del lavoro intermittente è contenuta nel D. Lgs 81/2015 (art. 13 – 18) di attuazione del Jobs Act.

Il lavoro intermittente si può riassumere nelle seguenti tipologie:

·         lavoro intermittente con espressa pattuizione dell’obbligo di disponibilità, nella quale il lavoratore è obbligato a restare a disposizione del datore di lavoro per poter effettuare prestazioni lavorative quando lo stesso le richiede;

·         lavoro intermittente senza obbligo di disponibilità in cui il prestatore non si impegna contrattualmente ad accettare la chiamata da parte del datore di lavoro, è quindi libero di accettare ed eseguire la prestazione oppure rifiutarla.

IL CAMPO DI APPLICAZIONE

Il lavoro intermittente è legittimo in presenza di alcune causali oggettive e soggettive stabilite dalla legge, può infatti essere stipulato nelle seguenti ipotesi:

·         per lo svolgimento di prestazioni di carattere discontinuo o intermittente a seconda delle esigenze individuate dalla contrattazione collettiva di qualsiasi livello, anche con riferimento a periodi predeterminati nell’arco della settimana, del mese o dell’anno (causale oggettiva)

·         con soggetti con più di 55 anni di età e con soggetti con meno di 24 anni di età (causale soggettiva).

Nel primo caso il ricorso al contratto di lavoro intermittente è disciplinato dalla contrattazione collettiva, in mancanza i casi di ricorso al contratto intermittente sono individuati dal D. M. 23/10/2004; nella seconda ipotesi invece, il soggetto può anche essere in procinto di compiere 24 anni: per la stipulazione del contratto è necessario che non li abbia ancora compiuti, successivamente il rapporto potrà avere corso ma le prestazioni lavorative dovranno essere rese entro il venticinquesimo anno di età. Non è discriminatorio il licenziamento di un lavoratore che viene assunto con contratto intermittente e al compimento di 25 anni viene licenziato.

Il contratto di lavoro intermittente può in ogni caso essere concluso purchè sussistano i requisiti soggettivi (anche in caso di divieto dei contratti collettivi); la violazione della cause contrattuali che escludono il ricorso al lavoro intermittente determina, dove non ricorrano i requisiti soggettivi, una carenza delle condizioni che legittimano l’utilizzo di questa forma contrattuale quindi verrà applicata la sanzione della conversione in rapporto di lavoro a tempo pieno ed indeterminato. In ogni caso il ricorso al lavoro intermittente tra le stesse parti (stesso datore di lavoro e stesso lavoratore) è ammesso per un periodo massimo di 400 giornate nell’arco di tre anni solari ed il superamento di questo limite comporta anche in questo caso la trasformazione del contratto a tempo pieno ed indeterminato; questo limite non trova però applicazione nei settori del turismo, dei pubblici esercizi e dello spettacolo.

DIVIETO DI ASSUNZIONE

Il ricorso al lavoro intermittente è invece vietato nei seguenti casi:

·         per la sostituzione dei lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;

·         nelle unità produttive nelle quali nei sei mesi precedenti, si è proceduto a licenziamenti collettivi, a sospensioni o a riduzioni dell’orario di lavoro che interessano lavoratori adibiti alle stesse mansioni a cui si riferisce il contratto di lavoro intermittente;

·         da parte di imprese che non hanno effettuato la valutazione dei rischi in materia di sicurezza sul lavoro.

In questa ultima circostanza, in linea con l’orientamento giurisprudenziale e amministrativo, è stato di recente ribadito che la stipula di un contratto di lavoro intermittente in violazione della norma che impone la valutazione dei rischi, comporta la conversione del rapporto di lavoro da intermittente a subordinato a tempo indeterminato ma in questo caso, in ragione del principio di effettività delle prestazioni, potrà essere a tempo parziale.

LE CARATTERISTICHE DEL CONTRATTO DI LAVORO

Il contratto di lavoro intermittente, deve essere stipulato in forma scritta ai fini probatori e dovrà indicare i seguenti elementi:

·         durata e causali del ricorso al lavoro intermittente;

·         luogo e la modalità della eventuale disponibilità garantita dal lavoratore, e preavviso di chiamata;

·         trattamento economico e normativo ed eventuale indennità di disponibilità;

·         modalità di chiamata del lavoratore e di rilevazione della prestazione eseguita;

·         eventuali misure di sicurezza specifiche.

In caso di ricorso al lavoro intermittente, per impedirne un uso improprio, il datore di lavoro ha l’obbligo di effettuare una comunicazione preventiva, con modalità semplificate (SMS o posta elettronica); in particolare prima dell’inizio della prestazione o di un ciclo integrato di prestazioni di durata non superiore ai 30 giorni, il datore di lavoro deve comunicarne la durata alla sede territoriale dell’ispettorato del lavoro. La prassi amministrativa ha precisato che in caso di ciclo integrato di prestazioni non superiore ai 30 giorni, i 30 giorni devono essere considerati come giorni di chiamata di ciascun lavoratore; potranno quindi essere effettuate comunicazioni che prendono in considerazione archi temporali anche molto ampi purchè all’interno di essi, i periodi di prestazione non superino i 30 giorni per ogni lavoratore.

La violazione dell’obbligo di comunicazione, darà luogo all’applicazione della sanzione amministrativa da € 400 ad € 2. 400,00 senza diffida; la sanzione trova applicazione con riferimento ad ogni lavoratore e non per ogni giornata di lavoro per la quale risulti inadempiuto l’obbligo comunicazionale; quindi per ogni ciclo di 30 giornate che individuano la condotta del trasgressore, trova applicazione una sola sanzione per ogni lavoratore.

IL RAPPORTO DI LAVORO

La caratteristica principale del contratto di lavoro intermittente è che la prestazione lavorativa non viene effettuata con continuità, come in un normale rapporto di lavoro subordinato, ma solo su richiesta del datore di lavoro: il contratto stabilisce infatti la facoltà per il datore di chiamare una o più volte il lavoratore per lo svolgimento della prestazione lavorativa, nel rispetto di un termine di preavviso che non potrà essere inferiore ad un giorno lavorativo. Il contratto non genera automaticamente sempre un obbligo del lavoratore di rispondere positivamente alla chiamata del datore di lavoro ed eseguire la prestazione: perché tale obbligo sussista, è necessario che sia oggetto di apposita ed espressa previsione da parte del contratto individuale, a fronte della quale deve essere corrisposta al lavoratore un’indennità di disponibilità.

Per tutta la durata del contratto, il lavoratore avrà diritto a due diverse fattispecie di compenso a seconda che svolga la prestazione di lavoro presso il datore di lavoro o resti in attesa di chiamata; per il periodo di attività, il lavoratore intermittente ha diritto al normale trattamento economico e normativo previsto dai contratti collettivi nazionali, riproporzionato in base alla prestazione lavorativa effettivamente eseguita; per il periodo di inattività invece, solo nelle ipotesi in cui il lavoratore sia obbligato contrattualmente a rispondere alle chiamate del datore di lavoro, ha diritto ad una indennità di disponibilità.

L’ammontare dell’indennità è stabilita dalla contrattazione collettiva e non deve essere inferiore alla misura stabilita dal decreto del Ministero del Lavoro ed è assoggettata a contribuzione per il suo effettivo ammontare. Nel caso in cui il lavoratore non fosse disponibile allo svolgimento della prestazione lavorativa per malattia, infortunio o altro evento che lo rende temporaneamente impossibilitato a rispondere alla chiamata del datore di lavoro, il lavoratore non matura il diritto all’indennità ed è tenuto ad informare tempestivamente il datore di lavoro specificando la durata dell’impedimento, se non provvede a questo obbligo, perde il diritto all’indennità di disponibilità per un periodo di 15 giorni, salvo diversa previsione del contratto individuale.

Nei casi in cui il lavoratore si obbliga contrattualmente a rispondere alla chiamata del datore di lavoro, il rifiuto ingiustificato di eseguire la prestazione lavorativa, può comportare la risoluzione del contratto e al lavoratore può essere imposta la restituzione dell’indennità riferita al periodo successivo al rifiuto ingiustificato.

IL TRATTAMENTO ECONOMICO

Il trattamento economico, normativo e previdenziale del lavoratore intermittente, è regolato dall’articolo 17 del D. Lgs 81/2015 e prevede:

·         il principio di proporzionalità per cui il trattamento deve essere proporzionato alla prestazione lavorativa effettivamente eseguita, in particolare per quanto riguarda l’importo della retribuzione globale e delle singole componenti di essa, nonché delle ferie e dei trattamenti per malattia, infortunio sul lavoro, malattia professionale, maternità e congedi parentali;

·         il principio di non discriminazione per cui il lavoratore intermittente, non deve ricevere, per i periodi lavorati, un trattamento economico e normativo, complessivamente meno favorevole rispetto ad un lavoratore di pari livello e a parità di mansioni svolte.

Una caratteristica è che per tutto il periodo durante il quale il lavoratore resta disponibile a rispondere alla chiamata del datore di lavoro, non è titolare di alcun diritto riconosciuto ai lavoratori subordinati, ne matura alcun trattamento economico e normativo, salvo l’indennità di disponibilità nel caso in cui sia assunto con l’obbligo di risposta. Il prestatore di lavoro intermittente verrà computato nell’organico dell’impresa, ai fini dell’applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, in proporzione all’orario di lavoro effettivamente svolto nell’arco di ciascun semestre.

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Il licenziamento ingiustificato del lavoratore

Il regime sanzionatorio dei licenziamenti individuali, discriminatori, nulli e orali

L’articolo 18 della L. 300/1970 stabilisce che in caso di licenziamento discriminatorio, indipendentemente dalla motivazione utilizzata dal datore di lavoro e quale sia il numero dei lavoratori occupati, trova applicazione la tutela reale piena o risarcimento pieno; il giudice infatti stabilisce innanzitutto che il licenziamento è nullo, ordina al datore di lavoro di reintegrare il lavoratore sul posto di lavoro (con diritto comunque del lavoratore di optare per l’indennità sostitutiva) anche se con qualifica di dirigente, ed inoltre il datore di lavoro viene condannato al risarcimento del danno subito dal lavoratore, stabilendo un’indennità commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento fino a quello di effettiva reintegrazione ma in ogni caso in misura non inferiore alle 5 mensilità, il datore di lavoro dovrà inoltre per lo stesso periodo versare i contributi previdenziali ed assistenziali.

La tutela reale e piena troverà applicazione in ogni caso di nullità previsto dalla legge e nelle seguenti ulteriori ipotesi previste dall’articolo 18 e cioè per:

·         il licenziamento della lavoratrice in concomitanza con il matrimonio;

·         il licenziamento della lavoratrice dall’inizio della gravidanza, fino a tutto il periodo di interdizione dal lavoro previsto dalla legge, nonché causato dalla domanda e fruizione del congedo parentale e per la malattia del bambino o del congedo di paternità comprese le ipotesi di affido e adozione;

·         il licenziamento determinato da un motivo illecito determinante.

Il D. Lgs 23/2015 riconosce anche ai lavoratori soggetti alla nuova disciplina, indipendentemente dal numero dei lavoratori occupati dal datore di lavoro, la tutela reale e piena nei casi di nullità del licenziamento purché discriminatorio o riconducibile agli altri casi di nullità previsti dalla legge; a queste ipotesi si aggiunge il licenziamento in difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore. Il risarcimento del danno in questo caso non sarà però commisurato all’ultima retribuzione globale di fatto, come nel vecchio regime, ma all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR; la tutela reale piena, sia nel vecchio che nel nuovo regime, trova applicazione in caso di licenziamento orale che viene qualificato dalla legge come licenziamento inefficace in quanto è ritenuto inidoneo a risolvere il rapporto di lavoro e comunque nullo o inesistente e privo di qualsiasi effetto.

L’articolo 18 L. 300/1970 per le imprese con più di 15 dipendenti (imprese medio/grandi) prevede un regime sanzionatorio dei licenziamenti ingiustificati diverso sulla base della gravità del vizio accertato e distinguendo tra tutela reale limitata e tutela risarcitoria. La tutela reale limitata si applica nei casi più gravi e cioè quando:

·         non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa per insussistenza del fatto contestato o perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base dei contratti collettivi applicabili o dei codici disciplinari applicati;

·         il fatto posto alla base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, non esiste;

·         non vi è una giustificazione al licenziamento perchè intimato per motivo oggettivo consistente nell’inidoneità fisica o psichica del lavoratore o in violazione delle disposizioni in materia di malattia od infortunio.

In queste ipotesi il giudice provvederà ad annullare il licenziamento, il lavoratore avrà diritto ad essere reintegrato sul posto di lavoro o potrà optare per l’indennità sostitutiva e il datore di lavoro dovrà corrispondere al lavoratore un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione e in ogni caso non superiore a 12 mensilità della retribuzione globale di fatto; dall’indennità risarcitoria viene dedotto quanto il lavoratore ha percepito durante il periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative e quanto avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione.

Il datore di lavoro dovrà inoltre versare i contributi previdenziali ed assistenziali dal giorno del licenziamento fino al quello di effettiva reintegrazione: i contributi saranno maggiorati degli interessi nella misura legale, senza applicazione di sanzioni per omessa o ritardata contribuzione per un importo pari al differenziale contributivo esistente tra la contribuzione che sarebbe stata maturata nel rapporto di lavoro risolto dall’illegittimo licenziamento e quella accreditata al lavoratore in conseguenza dello svolgimento dei altre attività lavorative. Nel caso di svolgimento di altre attività lavorative, i contributi che eventualmente riguardano altra gestione previdenziale sono imputati d’ufficio alla gestione corrispondente all’attività lavorativa svolta dal lavoratore licenziato con addebito dei costi al datore di lavoro.

In tutte la altre ipotesi di licenziamento ingiustificato, si applica invece la tutela risarcitoria forte e il giudice provvederà a dichiarare risolto il rapporto di lavoro, con effetto dalla data del licenziamento, condannerà il datore di lavoro al pagamento di un’indennità risarcitoria onnicomprensiva determinata tra un minimo di 12 mensilità ed una massimo di 24 dell’ultima retribuzione globale di fatto, in relazione all’anzianità del lavoratore e tenuto conto del numero dei lavoratori occupati, delle dimensioni dell’attività economica, del comportamento e delle condizioni delle parti con onere in capo al giudice di motivare le sua decisione. In caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo per poter determinare l’indennità risarcitoria, il giudice terrà conto anche delle iniziative assunte dal lavoratore per la ricerca di una nuova occupazione e del comportamento delle parti durante la procedura conciliativa attivata obbligatoriamente prima della comunicazione del licenziamento.

Nelle imprese con più di 15 dipendenti, se il licenziamento viene intimato in violazione dell’obbligo di motivazione o della procedura in caso di licenziamento disciplinare o per giustificato motivo oggettivo, si applica la tutela risarcitoria debole e il giudice in questo  caso dichiarerà risolto il rapporto di lavoro e condannerà il datore di lavoro a corrispondere al lavoratore un’indennità risarcitoria onnicomprensiva determinata in relazione alla gravità della violazione formale o procedurale commessa dal datore di lavoro tra un minimo di 6 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto. Al licenziamento inefficace per vizio della forma scritta, si applica invece la tutela reale piena.

Nelle piccole imprese (fino a 15 dipendenti) si applica la tutela obbligatoria prevista dall’articolo 8 della L. 604/1966 e cioè il giudice dovrà annullare il licenziamento e condannare il datore di lavoro a riassumere il lavoratore entro 3 giorni o a risarcire il danno da questo subito versandogli un’indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, tenendo in considerazione il numero dei dipendenti occupati, le dimensioni dell’impresa, l’anzianità di servizio del lavoratore, il comportamento e le condizioni delle parti; il lavoratore ha diritto alla riassunzione anche se rifiuta la riassunzione.

Il limite massimo di 6 mensilità trova applicazione nel caso di impresa che in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo o nello stesso comune, occupa fino a 15 dipendenti o 5 se imprenditore agricolo, o fino a 60 dipendenti; se invece il datore di lavoro occupa complessivamente più di 15 dipendenti e fino a 60 distribuiti in unità produttive e ambiti comunali ciascuno fino a 15 dipendenti questo limite verrà maggiorato fino a 10 mensilità per il prestatore di lavoro con un’anzianità di servizio superiore ai dieci anni e fino a 14 mensilità in caso di lavoratore con un’anzianità di servizio superiore a 20 anni. In ogni caso il giudice terrà sempre in considerazione gli elementi ed i parametri stabiliti dalla contrattazione collettiva e dai contratti individuali certificati e comunque considera anche le dimensioni e le condizioni dell’attività esercitata dal datore di lavoro, la situazione del mercato di lavoro locale, l’anzianità e le condizioni del lavoratore e il comportamento di entrambe le parti anche prima del licenziamento.

In caso di licenziamento inefficace, ad eccezione del licenziamento orale per il quale trova applicazione la tutela reale piena, non c’è un’espressa previsione normativa, si ritiene che in caso di recesso senza indicazione dei motivi che lo hanno causato, trova applicazione la cd. Reintegra di diritto comune (diritto del lavoratore ad essere reintegrato e riammesso in servizio e risarcimento del danno secondo le regole civilistiche); in caso di violazione della procedura prevista per il licenziamento disciplinare si applica la tutela obbligatoria prevista dall’articolo 8 della L. 604/1966.

In base alla nuova disciplina stabilita dal D. Lgs 23/2015, nelle imprese medio/grandi (con più di 15 dipendenti) in caso di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui il lavoratore dimostra in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestatagli dal datore di lavoro, trova applicazione la tutela reale limitata quindi il licenziamento verrà annullato e il lavoratore avrà diritto ad essere reintegrato sul posto di lavoro sempre con diritto di optare per l’indennità sostitutiva; il datore di lavoro dovrà inoltre corrispondere al lavoratore un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR dal giorno del licenziamento fino a quella dell’effettiva reintegrazione in misura non superiore alle 12 mensilità; dall’indennità dovrà comunque essere dedotto quanto il lavoratore ha percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative e quanto avrebbe potuto percepire accettando una congrua offerta di lavoro. Il datore di lavoro dovrà inoltre versare i contributi previdenziali ed assistenziali dal giorno del licenziamento fino al giorno dell’effettiva reintegrazione, senza sanzioni per omissione contributiva.

In tutti gli altri casi di licenziamento ingiustificato si applica la tutela reale risarcitoria forte quindi il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento, condanna il datore di lavoro al pagamento di una indennità (non soggetta a contribuzione previdenziale) di importo pari a 2 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio in misura non comunque inferiore alle 4 mensilità e non superiore alle 24 mensilità.

Nel caso di licenziamento intimato per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore, si applica la tutela piena.

Nelle imprese con più di 15 dipendenti in caso di licenziamento intimato con violazione dell’obbligo di motivazione o della procedura in caso di licenziamento disciplinare, si applica la tutela risarcitoria debole e il giudice dichiarerà estinto il rapporto di lavoro e condannerà il datore di lavoro al pagamento di un’indennità risarcitoria (non soggetta a contribuzione) di importo pari ad una mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio in misura non inferiore a 2 mensilità e non superiore a 12.

Nelle imprese che invece occupano fino a 15 dipendenti, quindi nelle piccole imprese, si applica la tutela risarcitoria dimezzata: il giudice infatti dichiarerà estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condannerà il datore di lavoro al pagamento di un’indennità pari ad una mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 2 mensilità e non superiore a 6 mensilità in caso di licenziamento ingiustificato e 0. 5 mensilità per ogni anno di servizio in misura comunque non inferiore ad 1 mensilità e non superiore a 6 mensilità nei casi di licenziamenti inefficaci per vizio di motivazione o per violazione della procedura dei licenziamenti disciplinari. In caso di licenziamento orale o in difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore si applica la tutela reale piena.

Nel nostro ordinamento esiste poi un’area di non applicazione della disciplina relativa al licenziamento individuale: si tratta di ipotesi limitate in cui è consentito al datore di lavoro, recedere senza alcuna motivazione e formalità procedurale: si parla a tal proposito di recesso ad nutum che riguarda il licenziamento dei dirigenti inclusi nel campo di applicazione della legge 604/1966, i lavoratori in prova per tutto il periodo di prova e fino a 6 mesi dall’assunzione, gli atleti professionisti, i lavoratori domestici e i lavoratori ultrasessantenni in possesso dei requisiti pensionistici. Dovrà in ogni caso essere osservato il preavviso salvo il caso di una giusta causa di recesso tranne che per i lavoratori in prova.

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Il licenziamento illegittimo

Le varie ipotesi di licenziamento illegittimo e le conseguenze sanzionatorie

Il licenziamento intimato in violazione dei regimi formali e sostanziali è illegittimo: la mancanza del requisito sostanziale rende il licenziamento annullabile mentre la mancanza del requisito formale lo rende inefficace. In capo a queste violazioni troveranno applicazione conseguenze sanzionatorie differenti: occorre innanzitutto distinguere tra imprese piccole e imprese medio/grandi e le disposizioni della D. Lgs 23/2015 si affiancano a quelle degli art. 18 L. 300/1970 e 8 della L. 604/1966, sarà quindi possibile distinguere due complessi sanzionatori che per semplicità potremo definire “nuovo” e “vecchio”.

Il licenziamento per motivi discriminatori o altri motivi illeciti, è nullo ed è sottoposto ad un regime sanzionatorio che non tiene conto delle dimensioni occupazionali del datore di lavoro, è applicato anche al licenziamento orale e non presenta sostanziali differenze tra vecchio e nuovo. Per effetto della legge di bilancio 2018, il licenziamento ritorsivo o discriminatorio del lavoratore o della lavoratrice che ha presentato denuncia di molestie sessuali sul luogo di lavoro è nullo, salvo il caso in cui il denunciante abbia commesso reato di calunnia o diffamazione o la denuncia è infondata.

Il regime sanzionatorio del licenziamento ingiustificato o inefficace (non orali) si distingue in base alle dimensioni del datore di lavoro: l’ordinamento distingue tra imprese medio/grandi e piccole imprese e a tal fine occorre far riferimento alle disposizioni indicate dall’articolo 18 L. 300/1970 al comma 8, valido per tutti i licenziamenti indipendentemente dal regime sanzionatorio vecchio o nuovo, applicabile; le imprese sono considerate medio grandi quando:

·         in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo, nel quale ha avuto luogo il licenziamento, occupa alle sue dipendenze almeno 15 risorse umane o più di 5 se si tratta di impresa agricola;

·         nell’ambito dello stesso comune occupa alle sue dipendenze più di 15 risorse umane  e se è impresa agricola più di 5 lavoratori anche se ogni unità produttiva, considerata singolarmente non raggiunge questi limiti, ( per unità produttiva si intende ogni articolazione autonoma che sotto il profilo funzionale e finalistico è idonea ad esplicare in tutto o in parte l’attività dell’impresa e quindi è dotata dell’autonomia necessaria e di tutti gli strumenti necessari per lo svolgimento dell’attività produttiva dell’impresa stessa)

·         in ogni caso occupa più di 60 risorse umane.

Le imprese che invece non raggiungono questi limiti sono considerate piccole imprese; al fine del computo dei lavoratori verranno presi in considerazione:

·         i lavoratori assunti a tempo indeterminato e quelli assunti con contratto a tempo indeterminato part-time che verranno calcolati facendo riferimento alla quota di orario effettivamente svolto tenendo conto che il computo delle unità lavorative fa riferimento all’orario previsto dalla contrattazione collettiva nazionale del settore;

·         i lavoratori delle società cooperative di produzione e lavoro che hanno sottoscritto un contratto di lavoro a tempo indeterminato;

·         i lavoratori assunti a tempo determinato;

·         i lavoratori a domicilio;

·         i lavoratori sportivi professionisti.

Il calcolo non andrà effettuato nel momento in cui avviene il licenziamento ma avendo  come parametro di riferimento la normale occupazione nel periodo antecedente (ultimi 6 mesi) senza tenere in considerazione temporanee contrazioni di personale; non si terranno invece in considerazione ai fini del computo il coniuge a cui è equiparata la parte dell’unione civile e i parenti del datore di lavoro entro il secondo grado, in linea diretta e in linea collaterale, gli apprendisti, i lavoratori somministrati, i lavoratori con contratto di reinserimento, i lavoratori impiegati in lavori socialmente utili o di pubblica utilità.

Il regime sanzionatorio, dei licenziamenti individuali illegittimi disciplinato dal D. Lgs 23/2015, fermo restando la distinzione tra piccole e medie imprese, si applica ai lavoratori con qualifica di operai, impiegati e quadri assunti con CATUC a decorrere dal 07/03/2015 ma anche in caso di conversione di un contratto da tempo determinato a tempo indeterminato  effettuato dopo tale data; trova inoltre applicazione anche per i lavoratori assunti prima del 07/03/2015 che lavorano alle dipendenze di piccole imprese e in conseguenza di azioni successive alla predetta data, integrino i requisiti dimensionali indicati dall’articolo 18.

Il vecchio regime sanzionatorio è articolato su 5 diversi livelli:

·         tutela reale piena (o risarcimento pieno) per le ipotesi di licenziamento discriminatorio, nullo od orale che prevede per il lavoratore la reintegrazione sul posto di lavoro e il diritto ad ottenere il risarcimento del danno, senza determinazione ex lege di limiti massimi;

·         tutela reale limitata (o risarcimento limitato o tutela reale attenuata) in caso di licenziamento ingiustificato più grave nel quale il lavoratore ha diritto alla reintegrazione sul posto di lavoro e al risarcimento del danno fino ad un massimo di 12 mensilità;

·         tutela risarcitoria forte (o indennitaria forte) per i casi di licenziamento ingiustificato meno gravi, che prevede il diritto per il lavoratore al risarcimento del danno in una misura compresa tra le 12 e le 24 mensilità;

·         tutela risarcitoria debole (o indennitaria debole) per i casi di licenziamento inefficaci per motivi diversi dall’assenza di forma scritta che prevede il diritto al risarcimento del danno in una misura compresa tra le 6 e le 12 mensilità;

·         tutela obbligatoria per i casi di licenziamento ingiustificato che prevede la riassunzione del lavoratore o in alternativa il risarcimento del danno entro un limite minimo ed uno massimo.

La tutela reale piena si applica indipendentemente dai limiti dimensionali del datore di lavoro, mentre le successive si applicano alle medio/grandi imprese, la tutela obbligatoria invece si applica alle piccole imprese.

Il nuovo regime sanzionatorio introdotto con il D. Lgs 4-3-2015 n. 23 si articola come quello vecchio su 5 livelli:

·         tutela reale piena (o risarcimento pieno) per le ipotesi di licenziamento discriminatorio o nullo per espressa previsione di legge, oppure orale che prevede il diritto del lavoratore ad essere reintegrato ed ad ottenere il risarcimento del danno senza determinazione di limiti massimi;

·         tutela reale limitata (o risarcimento limitato o tutela reale attenuata) in caso di licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo nel quale è direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, prevede il diritto dello stesso ad essere reintegrato sul posto di lavoro ed ad essere risarcito in misura non superiore alle 12 mensilità;

·         tutela risarcitoria forte (o indennitaria forte) che si applica in tutte le altre ipotesi di licenziamento ingiustificato non comprese nella tutela reale limitata ,che prevede il diritto del lavoratore al pagamento di un’indennità di importo pari a 2 mensilità per ogni anno di servizio in una  misura comunque compresa tra 4 e 24 mensilità;

·         tutela risarcitoria debole (o indennitaria debole) nei casi di licenziamento inefficace per vizi diversi dall’assenza di forma scritta che prevede il diritto del lavoratore al pagamento di una indennità di importo pari ad una mensilità per ogni anno di servizio, in misura comunque compresa tra le 2e le 12 mensilità;

·         tutela risarcitoria dimezzata nei casi di licenziamento ingiustificato o inefficace che prevede il dimezzamento dell’importo dell’indennità risarcitoria prevista nei casi di applicazione della tutela risarcitoria forte o debole.

La tutela reale e piena si applica a prescindere dalle dimensioni aziendali, le successive si applicano alle imprese medio/grandi mentre quella dimezzata si applica alle imprese di piccole dimensioni.

In caso di appalto, ai fini del computo dell’indennità risarcitoria, si tiene conto dell’anzianità di servizio del lavoratore che passa alle dipendenze dell’impresa che subentra, si computa tutto il periodo durante il quale il lavoratore è stato impiegato nell’attività appaltata e per le frazioni di anno di anzianità di servizio, le indennità e l’importo sono proporzionati e le frazioni di mese uguali o superiori a 15 giorni, si computano come mese intero.

In tutti i casi in cuoi viene accertata l’illegittimità del licenziamento e viene riconosciuto il diritto alla reintegrazione sul posto di lavoro (tutela reale piena e tutela reale limitata) il lavoratore può rinunciarvi optando in sostituzione ad un’indennità pari a 15 mensilità (opting out), non assoggettata a contribuzione previdenziale. Il diritto all’indennità sostitutiva della reintegrazione sul posto di lavoro nonché i termini e le modalità per esercitarlo, sono gli stessi sia per i lavoratori a cui si applica il vecchio regime sanzionatorio sia ai lavoratori a cui si applica il nuovo, cosi come in entrambe le ipotesi la richiesta dell’indennità determina la risoluzione del rapporto di lavoro.

Ricevuto dal giudice l’odine di reintegrare il lavoratore, il datore di lavoro dovrà invitarlo a riprendere servizio se però il lavoratore entro 30 giorni non si presenta, il rapporto di lavoro si intende risolto: in ogni caso entro questo termine il lavoratore potrà chiedere al datore di lavoro la corresponsione dell’indennità sostitutiva. Anche in mancanza di invito il lavoratore potrà chiedere il pagamento di questa indennità ma il termine di 30 giorni per l’esercizio dell’opzione decorre dal momento in cui viene comunicata la sentenza. Il parametro per determinare l’indennità sostitutiva è diverso nei due regime perché in quello vecchio l’indennità sostitutiva è rapportata all’ultima retribuzione globale di fatto mentre in quello nuovo all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR.

La legge 604/1966 disciplina le modalità di impugnazione del licenziamento che il lavoratore deve seguire se intende contestare la legittimità: il licenziamento dovrà innanzitutto essere impugnato entro il termine di decadenza di 60 giorni dalla ricezione in forma scritta,  con qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale, idoneo a rendere nota la sua volontà; entro i successivi 180 giorni, a pena di inefficacia dell’impugnazione, il lavoratore deve depositare il ricorso giudiziale o comunicare alla controparte la richiesta di conciliazione o arbitrato.

In questa seconda ipotesi se la conciliazione o l’arbitrato sono rifiutati o se non è stato raggiunto l’accordo, entro 60 giorni dal rifiuto o mancato accordo, dovrà essere depositato a pena di decadenza il ricorso giudiziale; questo sistema di impugnazione si applica in tutti i casi di licenziamento invalido o ai licenziamenti che presuppongono la risoluzione di questioni relative alla qualificazione del rapporto di lavoro.

Il D. Lgs. 23/2015 prevede una nuova modalità conciliativa delle controversie in tema di licenziamento dei lavoratori assunti con contratto di lavoro a tutele crescenti cioè assunti a partire dal 7/03/2015 con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, la conciliazione si applica anche ai lavoratori interessati ad una trasformazione da contratto a tempo determinato ma tempo indeterminato, agli apprendisti in qualifica e ai lavoratori assunti prima del 7/3/2015 da aziende che dopo questa data superato la soglia dei 15 dipendenti.

Nel termine previsto per l’impugnazione stragiudiziale del licenziamento, il datore di lavoro può offrire al lavoratore un importo pari ad una mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo TFR per ogni anno di servizio, compresa tra 2 e 18 mensilità se è un’impresa con più di 15 dipendenti oppure un importo pari a 0. 5 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR, per ogni anno di servizio in misura tra 1 e 6 mensilità nelle imprese fino a 15 dipendenti. Questa somma dovrà essere corrisposta dal datore di lavoro in base a questi criteri e non sarà soggetta né ad imposizione fiscale nè a contribuzione previdenziale. La corresponsione avverrà tramite assegno circolare  e una volta accettato comporta l’estinzione del rapporto di lavoro alla data del licenziamento e la rinuncia all’impugnazione del licenziamento anche se già proposta.

La revoca del licenziamento è disciplinata dall’articolo 18 comma 10 L. 300/1970 se soggetto al vecchio regime e dall’articolo 5 D. Lgs 23/2015 se soggetto al nuovo regime: il datore di lavoro può revocare il recesso entro 15 giorni dalla comunicazione dell’impugnazione da parte del lavoratore e il rapporto di lavoro si intende ripristinato senza soluzione di continuità con diritto del lavoratore alla retribuzione maturata nel periodo precedente la revoca e non trovano applicazione i regimi sanzionatori.

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