Il caso

Tizio, proprietario di un fondo acquistato nel 2011 , aderendo all’opzione dell’affrancamento su rivalutazione delle cubatura, nel marzo 2017 cede la volumetria edificabile a Caio che potrà utilizzarla nel suo fondo finitimo collocato nella stessa zona urbanistica. Quest’ultimo quindi, incrementando la capacità di espansione fabbricabile del proprio terreno, potrà così ottenere dal Comune un permesso di costruire che gli consentirà di edificare sfruttando la cubatura addizionale acquistata. Successivamente, ad aprile 2017 Tizio decide di vendere il proprio fondo a Sempronio.

Quesito

Risulterà imponibile, ai fini della determinazione delle plusvalenze tassabili, la cessione del fondo effettuata al di fuori dell’attività d’impresa, da Tizio a Sempronio, dopo che sia stata ceduta la cubatura a Caio?

Disciplina applicabile

Il contratto che prevede la cessione di volumetria edificabile è secondo la giurisprudenza prevalente qualificabile come un negozio avente ad oggetto un “diritto reale atipico”.

Tale qualificazione che è il risultato dell’attribuzione di prevalenza alla “sostanza” sulla “forma”, trova conferma nella previsione dell’art. 5 del D. L. N. 70/2011 che, in una prospettiva di assimilazione del negozio alla costituzione di diritto reale, ha esteso a tale istituto l’obbligatorietà della trascrizione al fine di tutelare il contribuente e i terzi.

Occorre a questo punto distinguere due ipotesi differenziate che portano a due distinte conclusioni:

Cessione totale di cubatura

Se Tizio cedesse a Caio l’intera volumetria edificabile facendo venir meno integralmente la potenzialità edificatoria del fondo di sua proprietà, ne deriverebbe l’irrilevanza reddituale della seconda operazione di cessione ( Tizio- Sempronio) quindi non sarebbero applicabili né la lett. A, né la lett. B, dell’art. 67 Tuir. Per carenza del presupposto di “suscettibilità di utilizzazione edificatoria secondo gli strumenti urbanistici vigenti al momento della cessione”, rientrando fra tali “strumenti urbanistici” anche il provvedimento della Pubblica Amministrazione che autorizza la cessione della cubatura e quindi toglie l’utilizzabilità edificatoria al terreno del cedente. Ne residuerebbe per la cessione del terreno non più edificabile, una plusvalenza tassabile in caso di vendita infraquinquennale

Cessione parziale di cubatura

Se Tizio si limitasse a vendere parte dell’intera volumetria edificabile di pertinenza del proprio suolo, non verrebbe meno in toto la suscettibilità edificatoria che rende assoggettabile ad imposta il plusvalore generato dall’operazione di vendita, sebbene effettuata spirato il quinquennio dall’acquisto (condizione temporale priva di effetti, ai fini dell’esclusione del prelievo fiscale, sulle operazioni aventi ad oggetto cubature edificabili)

Conclusioni riepilogative

Nel primo caso (cessione totale di cubatura), si dovrebbe concludere per la esclusione della plusvalenza tassabile relativa alla seconda operazione di vendita (quella del suolo da Tizio a Sempronio), aderendo alle argomentazioni del Fisco che ha ritenuto che non possono considerarsi edificabili le aree sottoposte a vincoli giuridici, di natura pubblica o privata, che escludono in via permanente la possibilità di costruire su di esse edifici classificabili nei gruppi catastali A,B,C,D e E. ( A supporto, l’art 189/2013 AIDC)

Nel secondo caso invece (cessione parziale della cubatura), la possibilità di utilizzo del terreno sotto il profilo dello jus aedificandi, sebbene ridotta per effetto della prima operazione di cessione (quella della volumetria edificabile da Tizio a Caio), non snaturerebbe la sua vocazione edificatoria e quindi la rilevanza sotto il profilo reddituale della plusvalenza derivante dalla seconda operazione di cessione (quella del terreno da Tizio a sempronio )

Soluzione

Nel nostro caso, Tizio  prima cederà a Caio l’intera volumetria edificabile del fondo di sua proprietà e poi di venderà anche il fondo (a Sempronio) : quest’ultima operazione di cessione che sarà posta in essere ad aprile 2017 non genererà plusvalenza tassabile perché posta in essere su un fondo gravato da un vincolo di natura privata per effetto del quale lo stesso è divenuto ormai privo di potenzialità edificatoria, escludendo sia l’applicazione dell’art 67 TUIR comma 1 lett. A) sia della lettera b) in quanto la vendita verrà perfezionata decorso il quinquennio entro il quale la plusvalenza sarebbe stata tassabile

Risparmio fiscale ottenibile da Tizio

Tizio pagherà soltanto l’imposta sostitutiva alla conveniente aliquota dell’8% sul valore rivalutato della cubatura nella prima operazione di vendita (volumetria edificabile venduta a Caio ) ma non pagherà imposte sulle plusvalenze generate dalla vendita del suolo ormai inedificabile (trasferito a Sempronio)

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Cessione di cubatura : cos’è e come si fa

Con il trasferimento di cubatura, il proprietario di un’area normalmente edificabile vende totalmente o parzialmente la volumetria potenzialmente suscettibile di edificazione sul proprio fondo, al proprietario di un altro suolo, il quale otterrà pertanto la facoltà di costruire sullo stesso nei limiti di volumetria previsti dal piano regolatore.

In pratica, la cubatura di un’area edificabile potrà essere “traslata” e utilizzata in relazione ad un altro suolo.

Nella prassi l’operazione contrattuale si articola in:

un primo accordo di natura privatistica fra i proprietari dei terreni;

un successivo provvedimento con il quale la Pubblica Amministrazione autorizza il cessionario a realizzare un fabbricato di cubatura maggiorata la cui misura risulti pari a quella di cui si è spogliato il cedente.

Forma dell’atto di cessione di cubatura

Sul punto, l’art. 5 del DL 70/2011, nell’introdurre disposizioni volte a regolamentare il “contratto di cessione di cubatura”, ha esteso allo stesso l’obbligatorietà dell’istituto della trascrizione (per tutelare formalmente sia la posizione dei contraenti che quella dei terzi). Pertanto, ai sensi dell’art. 2657 c. C. , per la stipula di tali contratti è oggi richiesta la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata.

Presupposto d’ imposta

Per individuare il momento in cui il trasferimento di cubatura diventa fiscalmente imponibile occorre soffermarsi sulla la natura giuridica dell’atto di cessione?

Trattandosi di un atto traslativo a titolo oneroso di diritti reali (e non obbligatori), si potrebbe sostenere che il presupposto di imposta coincida con il momento della stipula dell’atto di cessione e non con il rilascio del permesso a costruire.

Cessione di cubatura fuori dall’esercizio d’impresa

Quando, come nel caso che qui rileva, la cessione è effettuata al di fuori dell’attività d’impresa, l’eventuale plusvalenza è considerata reddito diverso ed è soggetta alla tassazione prevista dall’art. 67 del TUIR, con la conseguente possibiltà di rideterminazione del valore dei terreni edificabili con perizia asseverata, conseguendo un elevato risparmio d’imposta (L. 448/01 e ss. Proroghe).

Risulta quindi riconosciuta, anche ai fini dell’applicazione dell’opzione fiscale dell’affrancamento delle plusvalenze da cessione attraverso il meccanismo rivalutativo, l’equiparazione tra cubatura e diritti edificatori.

Presupposti di legittimità della cubatura per la Cassazione

Con la sentenza n. 26714/2015 depositata il 25 giugno, la terza sezione penale della Cassazione ha sostenuto ai fini della legittimità della cessione di cubatura cfr. Art. 5, comma 1, lettera c, del decreto legge n. 70 del 2011, convertito con modificazioni, in legge n. 106 del 2011) che i terreni devono essere:

dotati del requisito della reciproca prossimità;

caratterizzati dall’omogeneità urbanistica;

accomunati dalla medesimezza dell’indice di fabbricabilità originario.

NB A tali condizioni, a prescindere dalla comune titolarità dei due terreni, la “cessione” della cubatura edificabile propria di un fondo in favore di altro fondo consente che, invariata la cubatura complessiva risultante, il fondo cessionario sarà caratterizzato da un indice di edificabilità superiore a quello originariamente goduto.

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