Illiceità della causa contraria al buon costume

Sotto il profilo civilistico l’articolo 1372 codice civile stabilisce che “Il contratto ha forza di legge tra le parti”: tuttavia tra i requisiti essenziali del contratto figura all’articolo 1325 n°2) la causa che nell’accezione recepita dalla prevalente giurisprudenza di “causa in concreto” si identifica, al di là di un inquadramento astratto del prototipo tipico del negozio, con la funzione pratica che racchiude gli interessi economici reali della specifica operazione contrattuale. Tale causa, ai fini della validità del contratto deve essere necessariamente lecita, pena ex articolo 1418 codice civile la nullità del contratto. In particolare, il codice civile, all’articolo 1343, stabilisce che la causa è illecita quando è contraria a norme imperative, ordine pubblico o al buon costume: tale ultimo concetto, secondo la giurisprudenza di legittimità, va inteso come “il complesso dei principi etici costituenti la morale sociale, in quanto ad essi uniforma il proprio comportamento la generalità delle persone corrette, di buona fede e sani principi, in un determinato momento storico e in un dato ambiente”.

De deriva che assume indubbiamente carattere immorale un contratto che preveda prestazioni a carattere sessuale.

Pertanto, per legge, anche qualora il contratto sia privo di vizi del consenso (errore, violenza o dolo), lo stesso, in presenza di una causa illecita (contraria al buon costume) sarebbe comunque privo di validità giuridica per nullità della causa, quindi a fortiori privo di efficacia ex tunc (cioè retroattivamente a decorrere dalla stipula).

Regola

Sotto il profilo civilistico, il contratto eventualmente stipulato tra etera e cliente dietro compenso economico (anche verbalmente e non per iscritto) con cui la Escort si impegna a eseguire una prestazione (magari a domicilio) dietro pagamento di un corrispettivo è nullo cioè non ha alcun valore per il diritto, perché è caratterizzato da oggetto lecito, giacché il denaro e l’attività sessuale sono prestazioni lecite, ma connotato da causa illecita, atteso che, sotto il profilo sinnallagmatico, lo scambio tra denaro e prestazione sessuale è ritenuto contrario al buon costume. Va dunque considerato come mai stipulato “Tamquam non esset”, senza implicare isolatamente, sanzioni né penali o amministrative.

E’ reato?

L’attività di meretricio non costituisce isolatamente un reato in Italia, a condizione che non si inserisca in una cornice penalmente rilevante e sanzionabile come l’induzione, il favoreggiamento, lo sfruttamento della prostituzione o ancora l’ esercizio di casa di prostituzione: dunque, se non sono integrati i relativi presupposti di incriminazione, non si sarebbe in presenza di un “reato-contratto” Quindi il contratto in oggetto non integrerebbe di per sé reato, oltre ad essere privo di valore sotto il profilo civilistico.

La Escort può citare in giudizio il cliente in caso di mancato pagamento?

Per la legge, dunque, un contratto con una prostituta o con chiunque offra prestazioni sessuali in cambio di denaro è come se non fosse mai stato stipulato e, in caso di inadempimento di una delle due parti, l’altra non potrà ricorrere al giudice per ottenere tutela Trattasi del principio della irripetibilità della prestazione ex articolo 2035 codice civile fatta in conseguenza o in previsione di un negozio turpe od immorale, allorquando della turpitudine siano partecipi tanto colui che ha dato quanto colui che ha ricevuto.  Non sarà quindi possibile ricorrere in giudizio per ottenere l’esecuzione forzata del contratto o il risarcimento del danno o ancora il decreto ingiuntivo da parte della Escort verso il cliente moroso nel pagamento in applicazione del brocardo romano “In pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis”.  Al massimo, la prostituta che non è stata pagata potrebbe sostenere, suo favore, la tesi della violenza sessuale.

Prestazione sessuale per contratto: clausola non essenziale “vitiatur sed non vitiat”

E se invece il “sesso in cambio di soldi” si inserisse, all’interno di altro contratto più ampio, connotato da una causa lecita, sotto forma di “particolare” clausola”?

In altri termini, che accadrebbe se l’accordo per ottenere i “favori carnali” fosse solo una “postilla” inserita all’interno di un normale e valido contratto, come ad esempio quello della prestazione lavorativa di una segretaria?

Il quesito trae spunto dalla nota vicenda di un politico che avrebbe stipulato un contratto scritto con la propria segretaria per ottenere da quest’ultima delle prestazioni sessuali periodiche in cambio di denaro.

In tal caso, di norma, la legge all’articolo 1419 codice civile prevede la nullità della sola clausola non essenziale, mentre resterebbe valido il resto del contratto quindi “vitiatur sed non vitiat” operando la nullità parziale in applicazione del principio di conservazione del contratto.  Tuttavia, se risultasse che, in base alle intenzioni delle parti, la clausola rivestiva un ruolo determinante nell’architettura contrattuale, al punto che questo non sarebbe stato stipulato in assenza di quella clausola, la nullità travolgerebbe l’intero contratto.

Soluzione

Stabilire attraverso un contratto l’obbligo di eseguire una prestazione sessuale, al di fuori delle cornici penalmente rilevanti di sfruttamento e favoreggiamento della prostituzione, non è tecnicamente un reato. Ma risulta nullo per la legge e non è possibile agire in giudizio per ottenere le prestazioni economiche non eventualmente corrisposte dal “cliente”.

Il contratto conserverebbe la sua validità se contemplasse come oggetto principale una diversa prestazione – ad esempio lavorativa che contribuirebbe a connotare come lecita la causa – e la prestazione sessuale fosse solo una clausola non essenziale nella struttura e nel funzionamento concreto dell’accordo negoziale che comunque, sarebbe colpita da nullità lasciando in piedi la parte lecita del negozio.

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Quesito

Se una donna che lavora come ballerina in un locale notturno e che dichiara le proprie entrate economiche ai fini dell’imposizione fiscale come redditi di lavoro dipendente, svolgesse anche, con carattere di non abitualità, servizi di natura sessuale a pagamento in favore dei clienti dello stesso night, sarebbe tenuta a dichiarare anche tali redditi ai fini IRPEF/IVA?

La vicenda giudiziale

Con sentenza n°20528 dell’ 1/10/2010, la Cassazione, con riferimento ad una fattispecie analoga a quella sopra prospettata, ha statuito la soggettività tributaria passiva di chi si dedica all’esercizio di un’attività preordinata alla prestazione di servizi sessuali in cambio di una controprestazione in denaro o in natura.
La quaestio ha tratto origine dall’impugnazione di atti impositivi (avvisi di accertamento), notificati dall’Amministrazione finanziaria, ad una donna alla quale “veniva ascritta l’esercitata attività di ballerina in locali notturni”.
Per l’Ufficio fiscale, la predetta attività doveva considerarsi svolta “in modo professionale” in virtù “ . Di una sensibile differenza tra i versamenti eseguiti sui conti bancari ed il reddito di lavoro dipendente percepito presso quei luoghi di ritrovo. ”.
L’accertata, invece, assumeva di essere solo lavoratrice subordinata con la mansione di “. Servire ai tavoli i clienti dei vari locali. ”.
L’Ente impositore accertava l’omessa tassazione di materia imponibile, ai fini IRPEF, IVA ed IRAP, relativa ai periodi d’imposta oggetto di accertamento tributario e rilevava, nell’ambito dell’espletamento delle attività previste dall’articolo 32 del D. P. R. N. 600/73, una evidente discordanza tra il reddito di lavoro dipendente dichiarato e il denaro confluito nei citati conti bancari.

N. B.  Occorre tuttavia verificare l’applicazione dei principi de quibus anche al caso in esame ipotizzando che la ballerina abbia realmente svolto prestazioni sessuali occasionali a pagamento senza configurare questa attività come una professione assimilata al lavoro autonomo.

Disciplina applicabile: presupposti impositivi e inquadramento reddituale dell’attività di prostituzione

In fase istruttoria e di emissione dell’atto impositivo, l’Ufficio dovrà adeguatamente giustificare il proprio operato, conformemente alle disposizioni dettate in materia di accertamento; incomberà sull’Ufficio l’onere di “esternare” le ragioni di fatto e giuridiche che conducono a considerare il difetto ovvero la sussistenza dell’abitualità.
L’abitualità, fondamentale “anello” che consente di stabilire il corretto trattamento tributario da applicare ad ogni singola fattispecie concreta, risiede nell’esercizio dell’attività economica in maniera stabile, sistematica e duratura.
Tale requisito funge da criterio discretivo tra i redditi di lavoro autonomo dai redditi diversi “(a tale categoria appartengono i redditi di lavoro autonomo occasionale)”.
Ne consegue che, mentre nulla quaestio circa la debenza del tributo IRPEF, prescindendo dal suddetto requisito, in capo all’esercente l’attività meretriciale  la soggettività tributaria passiva non scatta , sic et simpliciter, automaticamente in relazione alla debenza dei tributi IRAP e IVA.
Ergo, l’applicazione dei citati tributi presuppone una corretta qualificazione giuridica eseguita dall’Amministrazione finanziaria, in sede di accertamento, e sottoposta eventualmente al vaglio giurisdizionale, in sede contenziosa del reddito effettivamente prodotto.

La tassazione del reddito meretriciale, quindi non rileva come illegittima, ma appare conforme ai principi costituzionali ex articoli 2, 3, 23, 53 e 97 della Costituzione.

Il reddito de quo è teoricamente riconducibile alle seguenti ipotesi di tassazione:

1) reddito di lavoro autonomo, ex articolo 53 del T. U. I. R. : rilevante ai fini della imposizione diretta (IRPEF) e in ossequio all’articolo 1del D. P. R. N. 633/72, anche ai fini l’IVA calcolata applicando l’aliquota ordinaria, del 22%, sul compenso (base imponibile) dovuto (id est pattuito).

2) reddito diverso ex articolo 67, lett. L), del D. P. R. N. 617/86, quello derivante “dalla assunzione di obblighi di fare, non fare o permettere”, da indicare nel rigo RN1 della dichiarazione dei redditi.

N. B.  L’attività di prostituzione comporta, a carico dell’esercente l’attività di meretricio, sia l’adempimento di un obbligo di “fare”, eseguire una prestazione sessuale di carattere satisfattorio, che l’adempimento di un obbligo di “permettere” che la controparte ponga in essere una determinata condotta, traendo, così, un “vantaggio” , patrimonialmente valutabile, dall’accordo negoziale.

N. B.  reddito diverso articolo 67 TUIR lettera l) derivante da attività di lavoro autonomo non esercitate abitualmente concerne il caso in cui l’attività di prostituzione sia svolta solo“occasionalmente”.
L’occasionalità dell’attività non esclude la tassazione, ma determina solo una differente qualificazione giuridica del reddito prodotto.

Attenzione: il contribuente in presenza di redditi diversi dovrà scrupolosamente conservare tutta la documentazione relativa all’attività occasionale svolta, osservando i termini previsti dalla disciplina tributaria. In sede di presentazione della dichiarazione dei redditi, il contribuente dovrà compilare anche il quadro “RL”.

Ai fini previdenziali, non si esclude l’iscrizione nella Gestione separata dell’I. N. P. S.  ove siano superate determinate soglie di reddito.

N. B.  Quanto al tributo regionale I. R. A. P. , analogamente all’IVA, solo la prima ipotesi potrebbe determinare, l’obbligo impositivo, sussistendo il presupposto oggettivo (l’autonoma organizzazione)

Soluzione del quesito

La protagonista del caso prospettato, anche alla luce delle monumentali sentenze della Cassazione 10578 del 2011 e 22413 del 2016, dovrà continuare a dichiarare i redditi prodotti a seguito di attività di lavoro dipendente come ballerina del night come redditi da lavoro dipendente e dichiarare altresì i proventi prodotti con le prestazioni sessuali saltuarie come redditi diversi ex articolo 67 lettera l) nel quadro RL di Unico PF. Quindi, oltre l’IRPEF con applicazione dell’aliquota propria dello scaglione di riferimento, non sarà tenuta a pagare IVA o IRAP sempre a condizione che non si tratti di attività svolta come professionista del sesso e camuffata dietro quella simulata di ballerina, nel qual caso il corretto inquadramento reddituale sarebbe ex articolo 53 del T. U. I. R con conseguente maturazione della posizione di debenza passiva ai fini dell’imposta sul valore aggiunto e sull’attività produttiva.

Come difendersi dall’Agenzia delle Entrate

Quid iuris se l’Amministrazione finanziaria accertasse erroneamente nei confronti della ballerina di un night club, l’omessa tassazione di redditi di lavoro autonomo, derivanti dall’esercizio di attività di prostituzione “indipendente”, quando invece la donna si limitasse ad intrattenere rapporti occasionali a pagamento con i clienti del locale senza una propria base organizzativa?

In tal caso la contribuente dovrà:

a) dimostrare il requisito dell’occasionalità in sede di inversione dell’onere probatorio a fronte di accertamenti bancari (mancanza dell’abitualità ex articolo 53 TUIR), al fine di circoscrivere l’obbligo impositivo all’IRPEF;

b) a fronte della pretesa da parte del Fisco, di tutti tributi (IRPEF, IVA E IRAP), potrebbe proporre istanza di accertamento con adesione ex D. Lgs. N°218/97 (la cui proposizione comporta la sospensione, per giorni 90, del termine perentorio entro cui ricorrere al Giudice tributario), nell’ambito del quale proporre eventuale istanza di autotela tributaria e opposizione di compensazione;

c) se lo strumento amministrativo si rivelasse inidoneo a definire il reciproco assetto di interessi, la contribuente potrebbe, in presenza di fondate argomentazioni idonee a confutare la qualificazione del reddito accertato, proporre, come estrema ratio, il ricorso tributario con eventuale istanza cautelare di sospensione dell’atto impugnato.

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Quesito

I proventi incassati da Escort o prostitute a fronte di prestazioni carnali/intellettuali con il requisito dell’abitualità, sono soggetti ad imposte indirette? In particolare sono realmente “operazioni” economiche rilevanti ai fini IVA?

La risposta della Cassazione Tributaria

La risposta si trova all’interno della nota sentenza della Cassazione Tributaria, n°10578 del 2011 che, conformemente all’indirizzo della Corte di Giustizia (sentenza n°268 del 20. 11. 2001, in causa C-268/99) qualifica l’attività di “cortigiana” come prestazione di servizi retribuita, a meno che non risulti attività puramente marginale o accessoria, pertanto inquadrabile nell’ampia previsione contenuta nel secondo periodo del citato D. P. R. N° 633 del 1972, articolo 3, comma 1.  Quindi, a prescindere dalla circostanza che si tratti di attività non legalmente regolamentata e moralmente discutibile, la stessa non costituisce reato ed è assoggettabile all’imposta sul valore aggiunto che, come noto, ricade in sostanza sul consumatore finale, nella fattispecie sul cliente della Escort, dell’accompagnatrice o della prostituta.

In particolare, affinché possa dirsi integrato il presupposto IVA, è necessario che l’attività sia autonomamente svolta dalla prestatrice con il carattere della abitualità, ergo attività economica esercitata in maniera stabile, sistematica e duratura. Quindi a tal fine è necessario che venga accertato dal giudice nazionale:  l’assenza di un vincolo di subordinazione per quanto riguarda la scelta di tale attività, che le condizioni di lavoro e retributive siano sotto la responsabilità della professionista del sesso, e a fronte di una retribuzione che le sia pagata integralmente e direttamente.

Onere probatorio

Dunque, in presenza di accertamenti bancari, condotti ex articolo 51 primo comma, n. 2), del Dpr 633/1972 scatta l’inversione dell’onere della prova per cui è il contribuente a dover dimostrare che i proventi desumibili dalla movimentazione bancaria non debbono essere recuperati a tassazione o perché egli/ella ne ha già tenuto conto nelle dichiarazioni o perché (cfr. Pure Cass. N. 9573/2007, n. 1739/07, n. 28324/07) non sono fiscalmente rilevanti, in quanto non si riferiscono ad operazioni imponibili.

Conclusione

L’attività di Escort, prostituta o accompagnatrice, svolta autonomamente con carattere di abitualità, fa quindi scattare oltre all’obbligo tributario di pagare l’IRPEF le addizionali IRPEF sia comunali sia regionali, i contributi previdenziali, anche  l’IVA al 22 % sugli “incassi lordi.

Quanto statuito dalla sentenza in oggetto, ha trovato recente riscontro nella sentenza della Cassazione n°22413 del 2016, la quale dopo aver confermato la tassazione ai fini IRPEF dei redditi prodotti da attività di meretricio come redditi diversi, assimilabili all’attività di lavoro autonomo, ha sottolineato che il requisito dell’abitualità rileva ai fini dell’assoggettamento ad IVA dell’attività in oggetto come esercizio di arti o professioni ex articolo 5 D. P. R. N. 633/1972.

Quindi, traendo le somme da quanto esposto, alle accompagnatrici, Escort, stradali o casalinghe , al fine di tutelare il patrimonio immobiliare ed i risparmi sul conto corrente, è fortemente consigliabile:

aprire la partita IVA con il codice della prestazione di servizi retribuiti;
munirsi di POS (dispositivo elettronico ed il relativo servizio bancario che consentono ad un creditore di accettare e incassare, direttamente sul proprio conto corrente, i pagamenti elettronici mediante moneta elettronica, ovvero tramite carte di credito, di debito e prepagate, da parte dei clienti debitori) o di registratore di cassa;
tenere la contabilità;
dichiarare regolarmente i redditi al Fisco.

NB Pena il rischio di essere inquadrate come evasori fiscali e subire avvisi di accertamento ai fini IRPEF che possono colpire immobili e liquidità sui conti correnti.

Nell’ipotesi altamente probabile che fosse superata la soglia di € 30. 000 di imposta non pagata (IRPEF, ma anche: omesso versamento, omessa dichiarazione, etc. ) per singola annualità si configura facilmente il reato tributario di evasione fiscale con possibilità di raddoppio dei termini di accertamento per le annualità pregresse.

Le professioniste del sesso quindi, al pari degli altri professionisti dovranno emettere fattura o almeno scontrino fiscale e pagare le tasse e anche l’IVA in presenza dei requisiti ex lege, come qualsiasi altra professionista, con il risultato che il cliente vedrà ovviamente rialzato il corrispettivo richiesto per la prestazione.

Attenzione: in caso di accertamento, alle Escort professioniste (non attività occasionale), si attribuisce una partita IVA d’ufficio (ndr codice 93. 29. 90 “Altre attività d’intrattenimento e di divertimento non comuni altrove”) e si calcola il 22% a titolo IVA – l’IRAP è discutibile non trattandosi di attività d’impresa – e sono dovute le imposte sui redditi arretrate.

N. B.  Nell’ipotesi in cui le Escort svolgano anche le attività quali massaggiatrice, hostess e simili ,sarà possibile detrarre le spese e scaricare dalle tasse i costi del materiale utilizzato nell’attività lavorativa “legalmente riconosciuta”.

Attenzione quindi: l’attività di Escort accertata dal giudice di merito è assoggettabile ad IVA, pertanto a seguito di avviso di accertamento sintetico induttivo ai fini IRPEF, oggi chi non pianifica correttamente da punto di vista fiscale la propria posizione, subirà attraverso il Redditometro, rettifiche ai fini IRPEF ed IVA per l’anno in oggetto, con il rischio di estensione dei controlli per gli anni non prescritti.

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I proventi dell’attività di meretricio, in una prospettiva di parificazione fiscale rispetto a tutti gli altri contribuenti, sono tassabili a prescindere dall’abitualità o saltuarietà della stessa. A consacrare perentoriamente tale principio è stata la nota sentenza della Corte di Cassazione emessa dalla V sezione civile n°22413 in data 4 novembre 2016, la quale ha chiarito definitivamente in quale categoria reddituale gli stessi debbano essere correttamente inquadrati ai fini IRPEF.

Il caso

La vicenda al vaglio della Suprema Corte, riguardava una donna che, malgrado versasse in banca somme elevatissime di denaro (negli oltre 10 conti correnti attivi) e fosse intestataria di diverse unità immobiliari locate e autovetture, conducendo un tenore di vita piuttosto lussuoso, si era limitata a presentare la dichiarazione per una sola annualità.

L’accertamento fiscale a fronte della incongruità della dichiarazione fiscale

Ciò faceva scattare l’accertamento d’ufficio ai sensi dell’articolo 41 D. P. R. 29 settembre 1973 n° 600 da parte dell’Agenzia delle Entrate. In base ai versamenti emergenti dalle indagini sulle movimentazioni bancarie, il Fisco emetteva avvisi di accertamento per gli anni di imposta dal 1996 al 2003, attraverso i quali recuperava a tassazione, ai fini IRPEF, di redditi diversi per importi annuali oscillanti tra circa 40. 000 e 100. 000 €, oltre al reddito da fabbricati.

Vicenda giudiziaria

La Commissione tributaria regionale rigettava l’impugnazione principale della contribuente, confermando che il reddito da meretricio non costituisce reddito esente o non imponibile e neppure provento da attività illecita, bensì risulta compreso tra i cosiddetti redditi diversi, tassabili a norma degli articoli 6 e 67, lett. L), D. P. R. 22 dicembre 1986, n°917, ergo “redditi derivanti da attività di lavoro autonomo non esercitate abitualmente o dalla assunzione di obblighi di fare, non fare o permettere”

Per la V sezione tributaria della Suprema Corte, il giudice della Commissione Tributaria Regionale ha correttamente confermato la qualificazione reddituale dei redditi de quibus da parte della l’Amministrazione Finanziaria.

Il requisito della occasionalità esclude la tassazione?

Il passaggio focale che dissipa i dubbi sussistenti in merito all’inquadramento ai fini IRPEF dei redditi da prostituzione è quello nel quale la Cassazione conferma l’irrilevanza, ai fini della tassazione, della circostanza che la donna svolgesse attività di prostituzione in forma occasionale, pur avendo clienti abituali. Gli Ermellini hanno sentenziato che l’esercizio del meretricio, “occasione o abituale che sia, genera comunque un reddito imponibile ai fini Irpef, trattandosi in ogni caso di proventi rientranti nella categoria residuale dei redditi diversi prevista dall’articolo 6 comma 1 lett. F) D. P. R. N°917/1986”, motivo determinante ai fini dell’accoglimento del ricorso dell’Amministrazione Finanziaria.

Conclusione

L’attività di prostituzione, astraendo dall’esercizio occasionale ovvero abituale, origina un reddito imponibile ai fini dell’IRPEF atteso che tali introiti sono ricompresi nella categoria residuale dei cosiddetti “redditi diversi”.  La circostanza dell’abitualità rileva per un differente scopo, concernente la sottoposizione di detti proventi anche alle imposte indirette, in conformità al disposto di cui all’art. 5 D. P. R. N. 633/1972, per il quale costituisce esercizio di arti o professioni, soggette all’ IVA (imposta sul valore aggiunto), l’esercizio per professione abituale di qualunque attività di lavoro autonomo.

Quindi il quadro attuale ai fini fiscale è ormai chiaro:

I redditi provenienti da prostituzione non rappresentano:

né reddito esente;
né reddito non imponibile;
neppure provento da attività illecita.

Ma

1) rientrano (salvo prova contraria) tra i “redditi diversi”, assimilabili ai redditi di lavoro autonomo, tassabili ai sensi degli articoli 6 e 67 lettera l) “i redditi derivanti da attività di lavoro autonomo non esercitate abitualmente o dalla assunzione di obblighi di fare, non fare o permettere”, D. P. R. N. 917/1986;

2) andranno dichiarati quindi nel quadro RL del Modello Unico PF.

Note

Quindi, a prescindere da giudizi etico/morali sull’attività che genera i redditi in oggetto (rilevante come contraria al buon costume), Escort e prostitute devono pagare comunque le tasse, motivo per il quale i giudici hanno parafrasato un’antica espressione attribuita a Vespasiano: “Pecunia non olet”, il denaro non puzza. Pare che l’imperatore romano si sia rivolto in questo modo al figlio che lo accusava di aver messo una tassa sull’urina raccolta nelle latrine gestite dai privati (i “vespasiani” appunto). Una tassazione che generava indubbiamente cospicue entrate per l’Erario.

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